中国出版走出去背景下的版权投资保护国民待遇研究*——基于投资协定的考察

□文│何 艳

版权[1](如未作特别说明，本文所指版权为广义的版权，即包括版权和邻接权，又称相关权利。)的保护早就被纳入各国投资协定，通过投资协定，具有投资适格性的版权可以在东道国获得投资协定赋予的保护权利。一般而言，投资在东道国的保护基于东道国的法律规定，当东道国的法律或行为影响甚至侵害到版权投资的利益时，版权投资者可以寻求投资协定的保护，要求东道国给予赔偿。

文化资本走出去是中国出版走出去的最优路径。[2]“把分社开到海外去”正在成为中国出版业发展的一股潮流，中国出版走出去正在经历一场深刻的转变——从版权贸易转向资本输出。[3]这时，版权投资的保护，国际版权条约和《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS）将难以胜任，这就需要投资协定提供保护。作为投资协定确立的投资保护的一项基本原则，国民待遇也是版权投资在东道国获得非歧视性国民待遇的保障。

一、作为投资的版权

投资协定下的适格版权投资是版权可以获得投资协定国民待遇保护的前提和基础。我国缔结的投资协定几乎都将版权纳入其投资定义条款。不过值得注意的是，我国早期缔结的投资协定往往未将邻接权纳入投资范畴。例如，1994年《中国和牙买加双边投资协定》第1条第1款规定：“投资……主要包括……（4）著作权，工业产权、专有技术和工艺流程……”新近缔结的投资协定则已将邻接权纳入投资范畴。例如，2014年《中国、日本和韩国投资协定》第1条第1款规定：“投资一词……主要包括……（6）知识产权，包括著作权及相关权利……”此外，由于我国投资协定多在“协定的范围”等条款中规定投资应当符合东道国法律的要求，如《中国和印度双边投资协定》第2条的规定，因此不受东道国法律保护的版权不具有投资适格性，也无法获得投资协定的保护。

对于“投资（investment）”一词，《布莱克法律词典》（第10版）主要有两种解释：投资是“获得的资产（the assets acquired）”，也即投资主体可以投入的资产，其重在强调投资是一种静态的资产（即财产）存在，体现了投资的财产化属性；投资是“可以产生收益的资产（assets to produce revenue）”，其重在强调投资主体为获得收益而将资产投入经济活动的行为过程，这时投资是一种动态的行为存在，体现了投资的资本化属性。[4]相比而言，静态的资产存在很难形成价值的增值；而动态的行为存在不仅要求资产量化为资本而且要求其作为生产要素直接参与到生产、经营活动中，是资本形成价值增值的过程。[5]我国投资协定对“投资”的属性要求经历了从“资产”到“资本”的变化。例如，《中国和加拿大双边投资协定》第1条第1款规定，“投资”系指“缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投资的各种财产……”。我国大多数的投资协定对“投资”的属性要求都是如此。而《中国、日本和韩国投资协定》第1条第1款规定，“投资”系指“投资者直接或间接控制的、具有投资属性的各种财产，例如资本或其他资源投入、收益或利润预期或风险承担等……”。不难发现，《中国和加拿大双边投资协定》关于“投资”的定义更强调投资的财产化属性，《中国、日本和韩国投资协定》下的“投资”则已是资本的形式了。

投资的财产化与投资的资本化的本质区别在于是否能形成增值。依照各国将版权作为现物投资的实践，版权要具有资本能力或投资能力，还要具备以下要件：①确定性要件。在确定性要件之下，一方面，版权的所有权或者说版权的权利主体必须是确定的，即不存在法律上的争议。另一方面，版权的客体也必须是合法、有效的，即版权的客体是受法律保护的，在保护期内且依然存续有效。现存价值要件。依照现存价值要件，版权应当依法进行评估作价的程序，以确认版权的价值。评价可能性要件。评价可能性要件对版权提出了能产生经济效益的要求。现物投资必须是能产生经济价值的财物。不能产生经济效益，投资人投资的目的就无法实现。因此，一项不能产生经济价值的版权即使其是合法的、有效的，也不具有投资能力。④独立转让可能性要件。独立转让可能性要件要求投资的版权必须是不受他人控制或影响的，也即投资人具有对版权的完整处分权。[6]这也就对可作为投资的版权的质量提出了更高的要求。

我国早期缔结的投资协定更强调投资的投入性，即要求投资必须是投资者投入的资产。晚近，我国缔结的投资协定则更强调投资的控制属性。如上所述，《中国、日本和韩国投资协定》即强调投资的控制属性。控制属性指投资者对资产的直接或间接拥有和控制。控制属性是所有权的体现，强调投资者对投资的所有权，单纯的“投入”行为对投资的所有权归属并不在意。投资的所有权属性是通过“直接或间接”和“拥有或控制”两个层次的对所有权的控制得以实现的。[7]通过这两个层次的所有权控制，一方面，由一个或多个外国投资者拥有或控制的中国公司，仍然是《中国、日本和韩国投资协定》项下的适格投资者；另一方面可以将源自我国的投资最大限度地纳入我国缔结的投资协定的保护范畴，扩大对我国投资者的保护。[8]投资协定强调投资的控制属性与跨国公司一贯持有的所有权政策密不可分。“所有权优势是跨国公司从事对外投资的基础。所谓所有权优势，是指一国企业拥有或能够获得的、国外企业所没有或者无法获得的资产及其所有权。所有权优势其实就是跨国公司拥有的某种垄断优势，这种垄断优势使跨国公司能克服东道国企业的‘天时地利人和’的先天优势，获得高于东道国当地竞争者的收益。”[9]通过所有权与管理权的分离，跨国公司无论采取何种经营模式均可直接或间接地拥有或控制所有权。而跨国公司控制了所有权，也就具有了所有权优势，继而占据市场垄断地位，获得高额的投资回报。

二、版权投资保护的国民待遇

我国的投资协定基本上都规定了投资保护的国民待遇原则，作为适格投资的版权在东道国也同样享受保护的国民待遇。不过，在这些投资协定之下，版权投资的国民待遇被赋予了新的内涵。

1.援引国民待遇的途径

在我国缔结的投资协定中，版权投资保护的国民待遇可以通过以下途径获取。

国民待遇条款。我国绝大多数的投资协定都规定有专门的国民待遇条款，而且这些国民待遇条款均采取了“不低于”的表述。例如，《中国和加拿大双边投资协定》第6条的规定。如此一来，我国的版权投资通常能获得与东道国本国版权投资相同的保护。

公平或公平公正待遇条款。我国有些投资协定虽然没有规定国民待遇条款，但规定了公平或公平公正待遇条款。例如，《中国和哈萨克斯坦双边投资协定》第3条第1款（公平待遇）和《中国和古巴双边投资协定》第3条第2款（公平公正待遇）的规定。由于国民待遇为非歧视待遇，本身即有寻求公平保护之意。因此，在没有明确规定国民待遇条款的情形之下，我国的版权投资可通过此类公平或公平公正待遇条款寻求不低于或等同于东道国本国版权投资的保护。

最惠国待遇条款。我国还有些投资协定既没有规定国民待遇条款，也没规定公平或公平公正待遇条款，仅仅规定了最惠国待遇条款，《中国和白俄罗斯双边投资协定》即为适例。在这种情形之下，就要看东道国与任何第三国是否缔结有国民待遇条款或公平或公平公正待遇条款，如果缔结有此两类条款，笔者认为，我国的版权投资可通过东道国与任何第三国的投资协定中的国民待遇条款和公平或公平公正待遇条款寻求不低于或等同于东道国本国版权投资的保护。如前所述，我国有些投资协定并未将邻接权纳入投资保护的范畴，如果我国投资者的邻接权在投资过程中受到东道国的歧视性保护，也可以通过最惠国待遇条款，获得不低于或同等于东道国相关邻接权的保护。

国内救济条款。版权投资还可通过投资协定中的国内救济条款获得国民待遇。我国有些投资协定规定有“国内救济条款”，这类条款往往规定“缔约一方在其领土内给予缔约另一方投资者在行使和维护投资者权利、向各级法院及行政法庭、行政机构寻求救济方面的待遇，应不低于在相似情形下给予本国、缔约第三方或非缔约方的投资者的待遇”。例如，《中国、日本和韩国投资协定》第6条的规定。与前面的三种条款提供的国民待遇不同，此类国内救济条款提供的是权利救济上的国民待遇。

赔偿损失条款。版权投资的保护需要依托良好的商业环境和法律环境，而一旦国家或地区进入战争、武装冲突、暴乱、起义、骚乱状态或国家紧急状态，商业环境和法律环境必然恶劣，这时版权投资可能会出现因猖獗的盗版而受到损失。对于这种情况，我国的版权投资可以通过援引投资协定中的赔偿损失条款获得不低于东道国版权投资在恢复、赔偿、补偿或其他处理方面的待遇。不过，我国设立此条款的投资协定并不多，如《中国、日本和韩国投资协定》第12条，建议我国在修订协定或重新缔结协定时考虑加入此条规定，以更好地保护版权投资。

2.国民待遇的范围

准入后国民待遇。外国投资活动以外国投资机构建立为准，大致可以划分为两个阶段：即外资准入前阶段（又称准入阶段）和外资准入后阶段（又称运营阶段）。[10]我国的投资协定几乎只认可准入后阶段的投资保护，故版权投资保护的国民待遇也仅限于准入后国民待遇。例如，《中国和加拿大双边投资协定》第6条的规定。

享受国民待遇的事项。版权保护的准入后国民待遇适用于版权的维持、效力、范围及利用标准、执法等各个方面。不仅如此，由于投资的目的在于资本的增值，投资协定明确规定给予投资利益保护，因此版权投资的利益也能享受国民待遇的保护。一般而言，根据投资协定的规定，版权投资可享受到版权投资免受国有化或征收或任何其他具有类似效果的措施(协定规定的例外情况除外)、损失补偿等方面的国民待遇。可见，与国际版权条约和TRIPS等与贸易有关的知识产权条约旨在协调各国版权保护的法律规定、实现版权保护的法律统一不同，通过投资协定可在东道国国内法之外形成约束东道国做出损害投资者版权利益的力量。

三、版权投资保护国民待遇的例外

根据我国投资协定的规定，版权投资保护的国民待遇的例外主要有以下三种情形。

1.文化例外

文化例外原则就是为了保护本国的文化不被其他文化侵袭而制定的一种政策模式，它将文化与一般商品生产区别开来。加拿大是投资保护文化例外的坚守者和典型代表。《中国和加拿大双边投资协定》第33条第1款规定该协定中的任何内容不适用于与文化产业相关的措施，由此形成版权投资的文化例外。这表明，中国在加拿大的版权投资及相关活动无法获得该协定项下的所有保护，包括源自国民待遇原则的保护。其他投资协定，虽然没有专门就文化例外进行规定，但由于文化与道德是相互影响的，故而可以理解为一般例外涵盖了文化例外。

2.安全例外

投资协定是缔约国在外资保护与国家主权之间形成妥协的产物。安全例外条款是国家主权保障的最后一道安全门。我国的投资协定基本都规定了安全例外条款。版权因涉及思想和文化的传播，当版权投资活动可能对东道国的根本安全利益形成侵害时，东道国就有可能援引安全例外条款剥夺该版权投资本应享有的国民待遇。不过，安全例外的援引由于相当敏感也受到许多的限制。

3.源于知识产权保护国际协定的例外

随着我国对知识产权保护越来越重视，我国与日本、韩国、加拿大等国缔结的投资协定在将知识产权纳入保护范畴的同时，也将我国加入或缔结的知识产权保护国际协定纳入其中，不仅规定了投资协定与知识产权保护国际协定的关系，而且明确规定了投资协定下的知识产权投资保护不得减损相关知识产权国际保护协定项下的权利和义务。例如，《中国、日本和韩国投资协定》第9条第2款的规定。如此一来，TRIPS以及中国与日本、韩国共同加入的版权国际公约以及TRIPS中有关版权保护的例外规定也是适用于投资者的版权保护的。值得注意的是，TRIPS的国民待遇例外条款引入了《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（以下简称《罗马公约》）这个世界知识产权组织（WIPO）下的国际版权条约。由于我国未加入《罗马公约》，因此尽管我国加入了TRIPS，但源于《罗马公约》项下的TRIPS国民待遇例外并不影响我国版权投资的保护。

四、结语

随着“一带一路”倡议的实施，中国出版的走出去获得了更广阔的空间。“一带一路”沿线国家尽管版权保护的国际化程度较高，只有极少数国家没有加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，[11]但这些国家的版权保护执法水平较低，我国出版走出去面临的版权保护风险较为严峻，我国的出版企业或投资者应当利用好我国缔结的投资协定获得等同于或不低于东道国的版权投资保护，在东道国违反投资协定的规定做出有损其版权投资利益时可以依据相关的投资协定向东道国政府提出国际投资仲裁申请。