论视频聚合APP中深层链接的法律规制

□文│王云鹤 何佳磊

深层链接指的是通过链接让用户能够在不脱离设置链接的网站所属的界面状态下，获取到预先存储在目标（被链）网站的服务器或者存储空间中的视频内容。目前，深层链接技术被广泛应用于互联网，它可以是一个网页，也可以是相同网页上的不同位置，甚至是一个图片，等等，深层链接已然成了互联网的基本元素。对于深层链接的法律问题，大部分专家学者都专注于深层链接行为是否侵犯信息网络传播权，司法界的主要争议焦点也在于侵权标准的判定问题上。本文从视频聚合[1]移动智能终端的第三方应用程序（APP）中的主体法律性质着手，对视频聚合APP中的深层链接行为进行分析，并建议扩大侵权认定标准争议的核心问题——信息传播行为——法律性质的涵盖范畴，同时引入《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称为《反不正当竞争法》）作为补充规制，以期有助于解决实践中网络深层链接行为之侵权行为判定的法律难题。

一、深层链接产生的法律问题

与传统的视频分享网站不同，本文所讨论的聚合视频网站其核心在于采取链接技术手段，将视频内容展现给用户。而传统视频分享网站则是由用户将资源上传到网络服务提供者的存储空间（常常是自有的服务器）。区分聚合视频网站与其他类型视频网站的核心要素即是链接行为，而深层链接技术引发的若干问题亟待有效的法律路径去应对。

1.经营者主体法律性质定位模糊，导致归责原则不够明确

视频聚合APP经营者的主体性质究竟是网络服务提供者，抑或是网络内容提供者？如果把视频聚合APP经营者定位为网络服务提供者，那么服务提供者无法实际构成直接侵权，此时只能尝试通过间接侵权来规制。假如视频聚合APP可以看做是网络内容提供者，其未经许可展示视频内容的行为常常通过直接侵权来规制。尽管以上规制的法律逻辑十分清晰，但实际情况下，对于聚合视频APP的法律性质认定仍然产生了一些争议。

在不同情况下，视频聚合APP经营者在侵权中所扮演的地位不同，导致归责原则也不尽相同。APP经营者作为网络服务提供商时，多采用间接侵权[2]进行侵权判定，要求行为人此时必须具有主观过错才能构成间接侵权。[3]当认为其为网络内容提供者进行侵权认定时，大多采用直接侵权[4]的思路进行规制，此时不要求行为人具有主观过错。[5]

2.深层链接因其技术特性导致了认定侵权标准难以得出一致论断

目前理论界以及司法界都认同“技术中立”这一原则，但是深层链接作为一个比较前沿的技术，不仅改变了视频聚合APP经营者的商业模式，同时也在侵权认定标准上产生了争议。在法律价值上倾向于“技术中立”观点的学者会通过限制解释“信息网络传播行为”，将深层链接行为排除于侵权的范畴之外。但是持有相反观点的学者通常认为，“信息网络传播行为”的解释应当包含有采用深层链接的聚合行为，以使得现行法律能够更加有效地对这一现象进行规制以及调整。学界对标准问题的现有争论仍然无法得出对现有法律规定有关侵权认定标准的合理解释，导致了司法实践中侵权认定的两难处境。

3.引入《反不正当竞争法》规制视频聚合APP深层链接导致的不合理之处

《反不正当竞争法》作为民事法律无法有效保护权利人利益时的补充规制手段，在一定程度上是被学界所接受的。然而在视频聚合APP深层链接问题上，通过《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）来规制这一行为更为合理是不言而喻的，此时却引入《反不正当竞争法》来“保护”，这种舍近求远的法律适用方式颇为值得商榷。此外，值得注意的是，理论界对于《反不正当竞争法》原则性条款之适用本身就存在着较大争议。由于《反不正当竞争法》严格限定了知产领域中涉及的相关不正当竞争行为，因此，事实上其种类极其有限，[6]假使《反不正当竞争法》原则性条款适用过于频繁，很大程度上会扩大法官在审判时的自由裁量权。

二、视频聚合APP中深层链接司法实践分析

互联网络技术快速迭代的特性造成了其中的侵权行为与传统的侵权行为颇有不同。视频聚合APP深层链接作为互联网侵权的一个缩影，其所反映的问题，引发了法律上的争议，最终导致了司法裁判的缺陷。

1.司法实践对视频聚合APP主体性质认定及归责原则适用

视频聚合APP主体性质的认定是归责原则的前提，同时也在一定程度上对侵权认定标准产生影响。遗憾的是，司法裁判中往往忽略了对于视频聚合APP主体性质的认定，而过多地讨论深层链接的侵权认定标准。

以2017年天津金狐文化传播有限公司诉宁波千影网络科技有限公司信息网络传播权侵权案为例，[7]其中涉案作品为天津金狐文化有限传播公司经合法授权而享有的电视剧《高品格单恋》的独占信息网络传播权。该案中，千影网络科技有限公司旗下的千影网站，其网页上显示了“视频大全”，用户可以通过点击“视频大全”搜索涉案电视剧，并通过网站链接免费观看。金狐文化有限传播公司诉称，千影网站未经许可擅自提供《高品格单恋》影视剧的信息网络传播权的视频内容，侵犯了其著作权。该案法院在审理中，认为千影网站没有尽到应该注意的义务，故采用帮助侵权[8]的过错认定标准对其分配举证责任。

该案实际上采用了过错原则分配诉讼中双方的举证责任。尽管法院在进行裁判时，并没有对视频聚合平台的主体性质作出明确划分，但是依照其实际采用的举证责任的分配原则，可推出法院实际上也是以网络服务提供者的主体去认定其责任的。

2.司法实践中对认定侵权适用的不同标准

司法实践中，处理视频聚合APP问题时，法院对于侵权认定标准并没有形成统一的意见。[9]采纳“服务器标准”的法院认为，只有将相关视频信息上传至网络服务商提供的服务器之中，才构成侵犯信息网络传播权，故“深层链接”行为不构成侵犯信息网络传播权，应当适用其他法律进行规制和调整。但是采取“用户感知标准”的法院在裁判时，认为视频聚合APP的展示行为使得用户主观感知到在聚合APP的控制之下对作品内容进行了展示和传播，从而判决其承担侵权责任。“实质替代标准”在认定“深层链接”行为是否构成侵权时认为，“深层链接”行为在客观上发挥了在聚合平台上向用户提供视频内容的作用，产生了“实质替代的效果”。并且在主观上存在积极地破坏、绕过他人的技术措施，使得原有权利人利益受损的过错。因此，网络服务商未经著作权人允许而采用“深层链接”行为实质呈现了著作权人的作品属于直接利用他人作品的行为，构成直接侵权。[10]

不同标准的采用在司法实践中造成了截然不同的判决结果，因此，分析、厘清视频聚合APP的侵权认定标准，也是该问题法律研究的困境之一。

3.适用《反不正当竞争法》对视频聚合APP深层链接进行规制

适用《反不正当竞争法》对视频聚合APP深层链接规制的前提是，采用了“服务器标准”，认为单纯的“深层链接”行为仅仅只是技术措施，并不违反信息网络传播权，因而不构成侵权。此时，则可以用《反不正当竞争法》来分析和判断网络服务提供者的行为是否属于不正当竞争行为，进而进行有效的规制。链接服务提供者在提供服务时，意图通过“深层链接”混淆作品的来源以非法获得利益，对这一行为适应《反不正当竞争法》进行调整和规制在一定程度上是合理的。[11]对于“深层链接”而言，深层链接的提供者不仅无须支付服务器成本以及上网费用等运营费用，其提供的链接服务反而会占用被链网站的带宽等网络资源。此外，链接提供者在大多数情况下，为了营利会在链接页面中植入广告之类的服务，同时还可能屏蔽掉被链网站原有广告。上述情形都明显可能造成被链接网站的利益受到损失，同时使得设链者取得不正当的利益，法院在判决中适用《反不正当竞争法》来对此类行为进行规制就符合了第二条诚实信用原则的适用。

三、现行法律对视频聚合APP深层链接规制的缺陷与不足

现行法对视频聚合APP深层链接的法律规制面临着几个问题。第一，现行法对视频聚合APP主体定位模糊、加上信息传播行为标准无法达成共识的时候，经常会导致无法将侵犯版权人利益的深层链接纳入《著作权法》的框架内进行有效的调整和规制，同时也导致归责原则的混乱以及举证责任分配的不合理。第二，作为侵权认定的理论基础在理论界和司法实践中都尚未形成统一的标准，信息网络传播行为认定的争议导致了法院对视频聚合APP深层链接规制时产生相互矛盾的裁判。第三，能否采用不正当竞争来作为补充规制本身就有不少争议，对深层链接问题适用《反不正当竞争法》中原则性条款进行规制更使得这种“兜底”规制手段显得不够合理。

1.侵权认定主体定位不够全面难以应对技术发展诱发的侵权行为

视频聚合APP在传播视频资源的时候，模糊了渠道与传播内容的界限，这使得在认定责任主体时很难去界定《著作权法》意义上的真正责任主体。著作权对于主体的性质认定，直接导致了其法律上适用规制原则产生分歧。因此在《著作权法》框架内，对于同一种行为可能会得出不同的侵权认定结果。例如，视频聚合APP行为中，设链者构成“直接侵权”还是“间接侵权”在《著作权法》中对于主观要件的要求不同。假设设链者构成“间接侵权”，那么需要被告（即设链者）有主观过错；如果只是认定直接侵权，则不需要考虑到被告的主观过错。究竟是将视频聚合APP定位为网络服务提供商还是依据“实质替代原则”将视频聚合APP定位为直接的作品内容提供者，两者的不同导致了该聚合行为是“间接侵权”还是“直接侵权”。

2.侵权认定标准的缺陷与不足

目前对于视频聚合APP深层链接的侵权标准尚未得出一个统一的论断，对深层链接的法律性质分析并不尽如人意。学界对认定标准的意见也有着明显的分歧，我国法院对于视频聚合APP“深层链接”侵权的认定标准在具体的个案中立场也各不相同。国际上，欧美法院的判决主要采纳“服务器标准”。[12]在这一背景下，国内占据主导地位的是“服务器标准”的支持者。但是正如前文所述，“服务器标准”并非完全合理。如果采用服务器标准，那么深层链接在很多情况下就被认定为非侵权行为，无法进行有效规制；即使引入《反不正当竞争法》作为补充规制手段，不仅在法律适用上存在诸多瑕疵，同时也不足以全面保护版权人的利益。因此，许多学者赞同“用户感知标准”以及“实质替代标准”，然则这些标准都存在着不足之处。服务器标准的保护范围过窄。采用“服务器标准”来界定“深层链接”的法律性质会使得大多数聚合APP提供的“深层链接”行为被排除在《著作权法》的规制范围之外。用户感知标准的不足之处在于，有着较强的主观性以及不确定性，主观上的认知只能作为举证责任分配上的推定责任，用于推定客观事实，而不能完全代替客观的事实来作为判断这一行为是否构成侵权的标准。实质替代标准的不足之处是无法精确限定保护范围。“实质替代标准”的提出主要是为了解决聚合APP类服务损害了著作权人以及被许可人利益的问题。[13]但是实际上，“实质替代标准”是以行为产生的实质效果而非行为的特征为依据对此类“深层链接”行为进行定性，它无法精准地区分同一效果下的不同行为。

3.视频聚合APP深层链接《反不正当竞争法》视角下法律规制的不足

“深层链接”行为指向的对象是作品，因此将该行为纳入《反不正当竞争法》的调整范围时就跳出了《著作权法》的框架，这样无疑是适用于不同法律之间的竞合关系。从司法现状来看，不少法院也认同适用《反不正当竞争法》来规制“深层链接”行为，但是这些判决无疑会与坚持适用《著作权法》规制“深层链接”行为的判决产生剧烈的冲突。司法实践中对视频聚合APP深层链接的规制主要根据《反不正当竞争法》第二条规定，[14]主张经营者在从事商业活动的过程中，不能违反商业道德，应当遵守诚实信用原则。该法条为原则性条款，依照法理仅仅只有在该行为明显违反了商业道德的情形下，才可以使用这一条款。因此，法院在司法判决中对该条款的适用应当十分慎重，以防止不合理地扩大了《反不正当竞争法》的保护范围而阻碍了公平和自由的原则。

四、对视频聚合APP深层链接的法律规制完善的建议

针对上述视频聚合APP深层链接在法律规制上的不足，笔者认为应该从以下几个方面去解决。

1.主体性质的认定及归责原则的明确

针对前文论及的现行法律在对聚合视频APP深层链接主体性质认定以及归责原则上的不足，笔者认为应该通过立法对视频聚合APP主体性质做较为细致的分类，根据视频聚合APP在实施不同行为时所处的地位不同，来划分其主体性质，进而明确对其行为适用法律的归责原则。

第一，应当在立法层面对类似视频聚合APP的网络服务商的主体性质作出更为详细的规定。在现有的规范性法律文件中对网络服务提供商和网络内容提供商的法律性质区别作进一步区分，以此防止因互联网特征导致经营者主体法律性质定位模糊的情况。同时也是从正面对此类案件的司法裁判中的主体认定、归责原则等方面作出指引和规范。

第二，在司法实践中的举证责任分配上宜适当调整过错认定标准，采用举证责任倒置模式，以纠正现有的举证责任分配模式倒置的利益失衡现象。尽管我国现有法律规则中并无强制要求视频聚合APP经营者在提供服务时声明其实际是链接至他人网站内容作品库中，但是视频聚合APP大多为定向设链，其指向的对象为版权享有者。因此，设链者应该有较高的注意义务，仅仅声称所谓“技术中立”原则，主张事后通过删除等补救手段免除自己责任，明显是不合理的。故认定设链者存在一定程度的过错，以适当减轻版权人的初步举证责任是合理的。法院在适用这一举证责任倒置归责模式时，应该首先考虑法律逻辑的自洽，合理地分配举证责任，保证法律可预见性。对于何种内容作为推定事实，应该符合实际的利益平衡，不宜因倒置而给设链者增加过多的举证负担。同时，应该在证据采信上偏向于技术专家查证的事实。

2.侵权标准的具体化

针对前文论及的视频聚合APP深层链接侵权标准难以统一的问题，笔者认为应对侵权标准进行具体化解释。

第一，应对“信息网络传播权”作具体化解释，扩张性地解释“信息网络传播权”的定义有利于更加有效地规制互联网空间中的作品传播行为，同时能够适应互联网技术的发展，将现有以及未来可能出现的涉及著作权侵权的行为纳入《著作权法》的规制之下。这将更为有效地保护快速发展的网络环境中版权人的利益。同时，应该对我国《著作权法》第十条第一款第十二项中“向公众提供作品”的定义作具体化的解释，以此来明确划定信息网络传播的保护范围以及精确定义信息网络传播行为。

第二，对“提供行为”与“传播行为”进行区分。笔者认为，应该在立法层面将整个传播行为中的提供与展示进行定义，使之覆盖到整个传播行为过程，这样才能有效地规制第三方对于作品内容的展示，从而保护版权者的合法利益。王迁教授认为，判断信息网络传播行为的首要条件在于其是否属于传播行为。根据国际条约和《著作权法》中相关规定可以归纳出传播行为的共同之处，并且依据此对“深层链接”行为定性。[15]但是，笔者认为，通过“深层链接”行为，设链者可以在不发生页面跳转的情况下展示作品内容，提供者与传播者发生了分离，此时，应当在立法及进行法律解释时将“提供行为”与“传播行为”区分开来，以确定其行为是适用《著作权法》还是《信息网络传播权保护条例》，抑或是《侵权责任法》，从而解决深层链接行为可能带来的侵犯他人版权问题。

3.明确《反不正当竞争法》作为补充规制的界限

前文论及，尽管引入《反不正当竞争法》作为此问题的规制手段已经在司法界普遍采用，但是轻易适用《反不正当竞争法》调整“深层链接”行为有着诸多缺陷。因此，笔者认为，在引入《反不正当竞争法》作为补充“深层链接”侵权行为规制时，必须对其做明确的限制。

第一，应当规定只有在明确了“深层链接”行为在信息网络传播权与《反不正当竞争法》二者之间的界限时，方可适用《反不正当竞争法》第二条之一般条款的规则，同时须对第二条规则通过司法解释的方式来进行细化、具体化，避免出现《反不正当竞争法》原则性条款逃逸以及法官造法的现象。

第二，在判断视频聚合APP深层链接行为是否构成不正当竞争时，要对其主客观因素进行考量，当深层链接的提供者具有主观上的恶意和行为上的不正当性时，方可认定为不正当竞争，从而采用《反不正当竞争法》对恶意提供者进行约束。

《反不正当竞争法》在保护对象和功能上，与《著作权法》有类似之处，对著作权提供了保护的补充功能，但在具体适用中，必须明确其规制之范围，以真正达到定分止争的目的。

五、结语

新时代下，互联网技术的快速更迭产生的侵权行为，与传统的侵权行为颇有不同，而视频聚合APP深层链接行为即为互联网侵权的一个缩影。除了明确视频聚合APP主体及侵权标准、引入《反不正当竞争法》作为补充规制，不可忽视的是视频聚合APP深层链接行为的举证问题。与传统证据不同，深层链接行为涉及网络证据，网络证据在证据真实性的认定方面较为特殊，因为网络证据的产生、储存、传播、获得都必须经由计算机实现，其对计算机系统有着较强的依赖性。[16]然而，在上述环节中，任何一个环节都可以通过计算机技术的干扰对证据的真实性产生影响。这种影响往往较难被察觉，这在客观上降低了证据在法官面前的公信力。[17]另外，网络证据产生的复制件难以简单地与原件区分开来。法院在对证据进行认定时，面对复制件，无法简单通过对比原件判断证据是否具有完整性。因此，笔者建议，针对互联网下侵权案件可建立专门的网络证据采信机构，版权人通过委托法院认定的采信机构对证据进行搜集，既保护了证据的完整性和真实性，又显著减轻了版权人举证的负担。

注释：

[1]视频聚合，指利用深层链接这一技术，将网络中现有的海量视频内容进行聚合，经过对链接进行选择、编排、整理后，用户通过点击链接选择想要观看的视频内容，此时在不跳转或者不实质跳转（用户无法直观感知到跳转的变化界面）的情况下，观看被链接网站的视频内容。

[2]间接侵权（indirect infringement），又称为第三人责任，是指行为人意识到他人直接侵权行为的存在，虽然其并未直接侵犯版权人的权利，但却为他人侵权行为提供实质性帮助，或教唆、引诱他人实施直接侵权行为，或者自己虽然无过错，但要为自己所管理人员的职务侵权行为承担一定侵权责任的行为。

[3]郑成思.版权法（修订版）[M].北京：中国人民大学出版社，1997：211

[4]直接侵权（direct infringement），是指行为人直接实施侵害版权人权利的行为。

[5]在我国的基本民法框架中，《民法通则》对于侵权行为仅规定了一般侵权行为和特殊侵权行为，以及单独侵权与共同侵权行为，对直接侵权和间接侵权并无具体规定。但是多数学者受美国著作权法的影响，在对著作权侵权的分类上也建议采用直接侵权和间接侵权的分类方式。最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百四十八条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为，承担连带的共同侵权责任。这里使用了“共同侵权”术语，与其他国家著作权立法和判例中的“间接侵权”概念相对应。

[6]杨明.试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护[J].法商研究，2003（3）

[7]参见（2017）津0116民初1044号天津金狐文化传播有限公司与宁波千影网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案。

[8]《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。

[9]目前国内外关于视频聚合APP深层链接法律规则方面的研究为，认定侵权方面提出了几个不同的标准，主要有：服务器标准、用户感知标准、实质替代标准。服务器标准主要从客观上是否有上传作品的行为来判断侵权；用户感知标准是从用户的主观角度来考虑，如果网络用户主观上认为是链接网站提供的作品，那么设链网站设置深度链接的行为构成对信息网络传播权的直接侵权；实质替代标准是从“提供行为”的最终动作“传播”着手，其考量的是“传播”这个实行行为。

[10]王艳芳.论侵害信息网络传播权行为的认定标准[J].中外法学，2017（2）

[11]《中华人民共和国发不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。

[12]Sableman·Berk( 美）.Law Revisited: Internet Linking Law at Five Years [J].Berkeley Technology Law Journal,2001，16（3）

[13]崔国斌.加框链接的著作权法规制[J].政治与法律，2014（5）

[14]参见《反不正当竞争法》第二条第1款经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

[15]王迁.论提供“深层链接 ”行为的法律定性及其规制[J].法学，2016（10）

[16]张西安.论计算机证据的几个问题[N].人民法院报，2000-11-07

[17]何家弘.证据学论坛[M].北京：中国检察出版社，2001：445-446