衍生作品虚拟角色版权保护标准构建论*

□文│童 莉

衍生作品，即是指在已有的作品基础上再创作而形成的作品。由于当前互联网和影视行业的发达，以知名文学作品为核心，通过改编、演绎，以及各种形式的再创作衍生形成的影视作品和电子游戏、动漫等作品日益增多，其中虚拟角色所具有的经济价值受到了人们的广泛关注，尤其是当前勃兴的网络文学中的大神级作品所涉及的虚拟角色，更是因为受众的广泛性而拥有惊人的经济价值，成为当前衍生作品虚拟角色版权法律保护的焦点问题。截至目前，比较典型的如《鬼吹灯》版权所有者玄霆公司诉“天下霸唱”《摸金校尉》侵权一案，即涉及《鬼吹灯》系列电影这一衍生作品中的胡八一、王凯旋、Shirley 杨等虚拟角色要素是否受到著作权保护问题。[1]该案原告最终败诉，但并没有对这些虚拟角色是否达到了版权保护标准进行明确的阐述。因此，在当前《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）没有对这一标准进行明确规定的背景下，对衍生作品中虚拟角色的版权保护标准进行研究具有重要的理论价值和实践意义。

一、衍生作品虚拟角色版权保护的实践标准

对于衍生作品中虚拟角色版权保护的一般标准来论，根据当前我国已经加入的世界上影响最大的知识产权保护公约TRIPS协议（《与贸易有关的知识产权协议》）第9条第2款的规定，版权的保护应该延及表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身，而独创性是现代社会公认的某一表达构成作品受版权保护的实质性要件。[2]因此，对衍生作品中虚拟角色的版权保护，仅仅限于对角色表达的保护，该角色必须具有独创性，遵循的原则是思想表达二分法原则。根据TRIPS协议这一当前主流的版权保护理论，衍生作品中虚拟角色版权保护一般有以下三种保护标准：一是可识别性标准，二是独特描述标准，[3]三是场景原则标准。针对那些不具有独特性不能得到版权保护的角色陷入了“场景原则”的概念，是一种法律学说或者法律原则，能够免除作者通过指出特定作品存在的基本或不可避免的元素来证明版权侵权的存在。[4]而我国现行《著作权法》及相关法律对衍生作品虚拟角色版权保护标准并没有明确的法律规定，实践中法院一般根据自身对《著作权法》及相关法律规定的理解，采用各不相同的保护标准。

1.观众识别标准

司法实践中，以《大闹天宫》侵权案为代表，采用的是观众识别标准。2012年上海美术电影制片厂诉上海九履贸易发展有限公司侵害其他著作财产权纠纷一案中，上海高级人民法院在二审中认为，虽然《西游记》中的孙悟空形象属于公共领域，不再受著作权法的保护，但上海美术电影制片厂由于动画影片《大闹天宫》创造的孙悟空形象可以直接通过其特点进行确定，因此一审被告上海九履贸易发展有限公司等类似于《大闹天宫》中孙悟空形象的使用，直接侵害了上海美术电影制片厂关于孙悟空形象的著作权，从而判决一审被告上海九履贸易发展有限公司等败诉，并赔偿一审原告上海美术电影制片厂相关损失。[5]

此案中，上海高级人民法院认为文学作品《西游记》中孙悟空的形象，读者除了对其性格和基本特征产生印象，对其在现实生活中的具体形象并没有固定的印象，只能将其形象的相关文字表达纳入著作权保护，而无法对没有固定的形象本身进行保护。然而，一旦将孙悟空的形象通过衍生作品的虚拟角色表现出来，则使其具备了栩栩如生的具体形象，人们可以直接通过其特点进行确定，从而可以被观众识别，受到著作权法的保护。因此，在本案中，上海高级人民法院对于《大闹天宫》侵权案中孙悟空这一虚拟角色是否符合版权保护标准的依据是普通观众能否根据相关特征将其进行识别，即采用的是观众识别标准。观众识别标准是可识别性标准在司法实践中的具体运用，这一标准抓住了作品独创性必须在表达上与众不同的实质特征，在具体司法实践中对于衍生作品虚拟角色版权保护起到了积极的推动作用。

2.形象固定标准

至于形象固定标准，《煎饼侠》侵权案是一较好的体现。2016年天津金狐文化传播有限公司诉北京酒快到网络科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案中，北京市大兴区人民法院认为原告创作的喜剧片《煎饼侠》中的煎饼侠，“通过影片的情节及演员的表演，已具有独立的、抽象的个性化特征”，“其外观形象与其他角色相比具有显著的区别性及识别作用”。然而，北京市大兴区人民法院在判决中认为这一独特形象并没有通过立体或者平面作品进行固定，因此被告使用类似形象并不构成著作权侵权，只是容易对公众造成误认，而构成不正当竞争侵权。[6]

在这一案件中，北京市大兴区人民法院并不否认原告喜剧片《煎饼侠》中的虚拟角色煎饼侠的可识别性与独特性。也就是说，按照可识别性或者独特性标准要求煎饼侠这一衍生作品虚拟角色已经符合独创性这一实质性要件，应当可以独立于作品《煎饼侠》受到著作权保护。然而，在本案的判决中，并没有使用可识别性标准或者独特性标准，而是采用了形象固定标准，也就是说相关衍生作品的虚拟角色必须通过形象固定为《著作权法》中规定的某一类平面或者立体作品，从而同时符合版权保护的作品形式要求，才能达到最低的版权保护标准。形式固定标准因为同时考虑到版权保护标准的独创性实质要素和作品形式要素，因此在司法实践中得到了较为广泛的应用。[7]

二、衍生作品虚拟角色版权保护标准的问题反思

目前，司法实践中采用的是观众识别标准和形象固定标准，在一定程度上体现了衍生作品虚拟角色版权保护必须具备的独创性实质要件和法定的作品形式要件，在缺乏明确法律规定的情况下，这两种典型的司法判断标准对于其版权保护起到了一定的积极作用。然而，这两种标准的局限性也比较明显。

1.独创性实质要件：观众识别性标准问题

对于观众识别性标准来说，其契合了公认的作品独创性实质要件理论，符合根据独创性原则推导出的可识别性标准和独特性标准，但却忽视了《著作权法》及相关法律对于受版权保护的作品类型的规定，可能导致不属于版权保护表达范围内的虚拟角色受到版权的过度保护，甚至造成同不正当竞争法及其他相关法律保护的冲突。

2.法定的作品形式要件：形象固定标准问题

至于形象固定标准，这一标准在独创性实质要件的基础上进一步强调符合法定作品种类的形式要件，从而有效避免了观众识别标准可能产生的同其他法律保护尤其是反不正当竞争法保护可能产生的冲突，但却在一定程度上降低了独创性实质要件的重要性，有可能将符合独创性要件的《著作权法》第三条第九项规定的“其他作品”排除在版权保护之外，从而使应当得到版权保护的衍生作品虚拟角色不能得到应有的版权保护。正是因为当前司法实践中衍生作品虚拟角色版权保护相关标准存在局限和不足，有必要对其进行进一步的完善和确立，从而推进对衍生作品虚拟角色版权保护的健康发展。

三、衍生作品虚拟角色版权保护标准的完善维度

由于我国当前对衍生作品虚拟角色的版权保护尚处于刚刚起步的初级阶段，为了加强对其版权保护的力度，不宜适用标准较高的场景原则标准，而应当以可识别性标准和独特描述为基础，结合我国《著作权法》规定的法定作品类型，确立符合我国国情的衍生作品虚拟角色版权保护标准。

1.主观标准的确立：以可识别性为原则

衍生作品虚拟角色版权保护，首先需要确立相应的主观标准，亦即从人们主观判断的角度，如何确定相关衍生作品虚拟角色是否应当纳入版权保护的范围。必须确立可识别性作为衍生作品虚拟角色版权保护的主观标准，才能使衍生作品虚拟角色得到应有的版权保护。

可识别性作为主观标准的必要性。从版权保护的独创性实质要件的角度，衍生作品虚拟角色必须在表达方式上与众不同，才能被纳入版权保护的范围。从普通消费者主观判断的角度，衍生作品虚拟角色的与众不同，意味着在其对相关角色进行一般注意的情况下，能够将其与其他作品中的类似虚拟角色相区分，普通消费者尤其是观众能够根据相关虚拟角色的特点将其从类似的角色中识别出来，亦即具有可识别性。因此，只有具有可识别性的衍生作品虚拟角色，才能够符合版权保护作品的独创性实质要件，进而被纳入版权保护的范围，衍生作品虚拟角色版权保护必须确立可识别性作为其主观标准。

可识别性标准的具体内容。衍生作品虚拟角色可识别性的具体内容包括以下方面。一是主体方面，必须是普通的消费者，而不能是对相关虚拟角色具有专门知识的从业人员甚至是专家，也不能是对这些虚拟角色毫不关心的非消费者；二是注意力标准，必须是普通消费者在一般注意力的情况下，也就是在正常消费而不是特别加以区分也不是无意识的情况下进行的识别；三是区分标准，普通消费者在一般注意力下能够根据相关虚拟角色的具体特征将其正确区分出来，如普通观众能够在一般注意力下将《大闹天宫》中的孙悟空形象从其他类似形象中正确识别出来。

可识别性标准与反不正当竞争保护标准的区分。可识别性标准在运用过程中一定要注意同反不正当竞争保护标准之间的区分，具有可识别性的相关虚拟角色并不一定达到了版权保护的标准，而可能符合反不正当竞争保护的保准。正如上述《煎饼侠》形象侵权案例中所显示的，喜剧片《煎饼侠》中的煎饼侠这一虚拟角色完全符合可识别性标准的要求，但其并不具备版权保护规定的法定作品形式要件，因此并不能纳入版权保护范围。然而，正是因为观众可以对煎饼侠这一虚拟角色进行有效识别，在未得到权利人授权的情况下使用这一角色可能造成消费者对角色来源的混淆，从而违反了《反不正当竞争法》的相关规定。因此，在相关虚拟角色版权保护标准的确定过程中，可识别性标准这一主观标准还必须结合形象固定的客观标准，才能在其与《反不正当竞争法》之间进行正确的区分。

2.客观标准的确立：以形象固定作为保护的关键要素

在可识别性标准这一主观标准确立的情况下，衍生作品虚拟角色版权保护还必须以形象固定作为保护的关键要素，并以此为依据确立其客观标准。

形象固定标准是司法实践中采取的关键标准。形象固定标准之所以是司法实践中采取的关键标准，主要因为以下两方面原因。一方面，司法实践中，法官要判断衍生作品虚拟角色是否符合版权保护必需的独创性要素，除了采用可识别性这一主观标准，还必须要有相应的客观参照物。而形象固定则能将相关虚拟角色的特点具体化，从而使法官的相关判断具有可操作性的参照标准。另一方面，除了独创性要素，相关虚拟角色能否纳入版权保护，还必须符合相关法律规定的作品种类的形式要素。正如上述的煎饼侠这一虚拟角色，只有在其形象被固定的情况下，才能判断其是否属于法律规定的作品种类；由于其形象没有被固定，所以不能被纳入版权保护的范围。因此，在司法实践中，形象固定标准不仅为法官判定其是否符合独创性标准提供了可操作性的客观参照物，而且能直接确定相关虚拟角色是否符合法定的作品形式，使其在司法实践中成为判断衍生作品虚拟角色版权保护的关键标准。

形象固定标准的具体内容。形象固定标准的具体内容主要包括以下几方面。首先，相关虚拟角色必须有明确的称谓，如《大闹天宫》中的孙悟空，《煎饼侠》中的煎饼侠等。其次，相关虚拟角色必须有稳定而具体的特点，如《大闹天宫》中的孙悟空头戴紧箍咒、黄衣红裙黑鞋、桃脸等，均为其稳定而具体的特点，《煎饼侠》中的煎饼侠则身披黑红披风、胸口有个大大的“煎”字，根据这些具体特点，使其形成了与众不同的“独创性”。最后，相关虚拟角色还必须将相关形象以符合相关法律规定的形式予以固定，如《大闹天宫》中孙悟空的动画因为将孙悟空的相关形象进行了符合法律规定的固定，因此符合形象固定标准；而《煎饼侠》中的煎饼侠形象则因为缺乏符合相关法律规定的固定形式，使其不能构成法定的版权作品类型。

形象固定标准与肖像权保护标准的区分。形象固定标准在具体使用过程中，除了需要以可识别性标准为前提和基础，还必须注意与肖像权保护标准的区分。两者都涉及已经固定的形象，但是这两种标准是存在较大区别的。一是两者的权利主体不同。形象固定标准的权利主体是相关形象的著作权人，而肖像权保护标准的权利主体是相关肖像所对应的自然人本人。二是形象固定对应的对象不同。形象固定标准对应的是衍生作品的虚拟角色，而肖像权保护标准对应的则是自然人自身的特征。三是相应的侵权行为产生的损害后果不同。形象固定标准对应的侵权行为损害的主要是著作财产权等经济利益，而肖像权保护标准对应的侵权行为损害的则主要是人格权等人身利益。2013年电视剧《西游记》中孙悟空的扮演者章金莱起诉蓝港在线（北京）科技有限公司使用其在电视剧中孙悟空的剧照侵犯其肖像权一案，[8]之所以以败诉告终，很大原因是因为原告章金莱没有意识到衍生作品虚拟角色保护和肖像权保护标准之间的区别，从而错误地认为被告侵犯了其肖像权而不是相应的虚拟角色的版权。

四、结语

由文学作品改编的衍生作品如影视、动漫、电子游戏等的日益发达，衍生作品虚拟角色版权保护的重要性日益显现。然而，由于当前《著作权法》及相关法律并没有针对衍生作品虚拟角色版权保护的标准进行明确的规定，导致司法实践中对相关虚拟角色版权保护标准适用的较大差异。因此，从司法实践的角度考察我国具体案例中的衍生作品虚拟角色版权保护标准，并分析这些标准存在的问题，以此为基础构建符合我国国情的具有可操作性的科学标准，对于衍生作品虚拟角色版权保护具有重要的促进作用。

注释：

[1][4]参见“鬼吹灯”与“摸金校尉”著作权案，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三(知)初字第838 号

[2]赵锐.作品独创性标准的反思与认知[J].知识产权，2011(9)

[3]Nicholas V.Universal Pictures Corporation et al.45 F.2d 119(2d Cir.1930)

[5]上海市高级人民法院：民事判决书(2012)沪高民三(知)终字第67号

[6]党刚，章平.《煎饼侠》法庭维权[J].法庭内外，2016(3)

[7]牛强.文学作品虚拟角色形象的固定及版权保护[J].中国出版，2018(19)

[8]参见章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司人格权纠纷案，北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第05303号