论民事纠纷中的医疗违法阻却事由

李青南 四川农业大学法学院

在我们的普遍认知里，“打开”他人的胸腔，切除他人的器官等皆是严重的侵权行为，但作为医疗手段却合法正当。医疗行为的侵袭性是不可避免的，由此也产生了众多矛盾。医患矛盾即是其中最为突出的，古有曹操盛怒斩杀华佗，今有医闹血案屡发不止，数据表明，近三年来，全国已发生典型暴力伤医案百余起。医患矛盾愈演愈烈的背后，除了人性的缺失外，还伴随着制度的不健全。固然，医疗行为的侵袭性与修复性是共生的，而在现实生活中，尤其是在法治社会下，侵袭性与正当性如何“自圆其说”的问题就涉及到违法阻却事由了。

违法阻却事由作为一个法律概念，在民法范畴和刑法领域皆有一席之地，放到当下的医疗纠纷乱象下，更具有积极的现实意义。其一，医闹屡禁不止，行业危机升级；其二，医疗内涵及外延愈发宽泛性，各类“医疗服务”层出不穷；其三，医疗损害举证责任规定变化，影响渐长。

一、医疗行为违法性的概述

（一）医疗行为定义

关于医疗行为的定义，现行法并未作出明确规定，仅用“医疗活动”或“医师的执业活动”等概括，仅《医疗机构管理条例实施细则》第88条有对“诊疗活动”进行解释，但其着重强调活动本身，忽视细节，难以作为完整的概念运用。也许相关法也是考虑到医疗的囊括性及变化性，所以作此安排，但无疑增大了医事法律的不确定性。而其他国家和地区对此定义呈狭义和广义之分。

1.国内外定义

我国台湾地区认定：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药等行为之一部或全部之总称，皆为医疗行为”①此概念着重于诊疗的目的性，和我国的“诊疗活动”解释有本质相似，具有狭义之不足，难以适应当下诸如美容整形、变性手术、人体实验等项目的发展。

相较而言日本的规定更加广义：“若欠缺医师的医学判断及其技术，则会对人体产生危害的行为”②此定义以否定式表达，从内容和主体上都做了更宽泛的保留，不再仅限于医师所实施的诊疗行为。但过于宽泛仍未解决定义的不确定性，反而过分加大了主体的范围，有损医务人员的专业性。

2.本文观点

笔者认为，在对医疗行为下定义时，应尤其注意特定的主体，即医护人员；注意特定的客体，即患者；注意特定的内容，即专业性医疗服务，与此同时，控诉医生的医疗行为侵犯隐私权③的案件也屡见不鲜。因此综合国内外学术观点及社会医疗服务实践，医疗行为可定义为：医疗机构运用包括心理手段在内的医学手段对人体实施的一定干预或改变的行为及为了实施此行为的必要配套行为。

（二）医疗行为的违法性

不同的法律之间可能因保护法益的不同而“相互矛盾”，违法阻却事由便能协调其中。因此，在讨论医疗行为的性质时，大可大胆将其归类于违法性中，正如依据刑法二阶层体系讨论犯罪构成时，客观意义的“违法”是非终局的，只有经过阻却事由的检测才能得出有效结论。德国判例界及日本理论界即使如此④，作为其主流观点，医疗行为伤害说承认医疗行为对人体的侵袭性和高风险性，该伤害性与违法性“师出同门”，笔者亦赞成此观点。

二、违法阻却事由

我国目前并未以法律形式列明医疗违法阻却事由，仅《医疗事故处理条例》规定有关医疗事故的免责事由，但众多学者对此早有关注。如张明楷教授认为，“医生基于患者同意或推定同意，采用医学认可方式，客观上损害患者身体的治疗行为，属于正当业务行为，但其阻却违法的要求更为严格”⑤。

（一）知情同意

1.定义及源起

所谓知情同意制度，指医方应就自己具有的，可能影响患方作出是否同意实施特定医疗行为决定的重要事项，向患方予以充分说明解释，患方在此基础上自由做决定的制度⑥。自美国1914年的Schloendorff v.The Society of New York Hospital⑦案起，到“患者自主决定权”运动和《纽伦堡法典》的通过，最后到1957年Salgo v.Leland Stanford Jr.University Board of Trustees案，“informed consent”概念诞生。随后，英国、法国及德国也分别确立了知情同意理论及制度，中国大陆学者将该舶来品译为“知情同意”。

2.医务人员的告知义务

知情同意制度的发展具体可体现为它从强调患者的权利演变到重视院方的义务层面。《病历书写基本规范》明确将获得患方知情同意书列为强制性规定⑧。同时，相关法律法规列举规定相应告知内容，如：病情、诊疗（手术）方案、风险益处、费用开支等⑨；告知对象不限于患者，还包括患者家属；告知方式不限于口头交涉，还包括门诊告示、入院须知、电话告知、病程记录、知情同意书等。

3.患方的同意

在知情权得到充分保障的基础上，法律明确规定须获得患方书面形式的同意，因此知情同意书作为承载医患双方意思内容的法律文件，在实践中应用广泛，但同时也不否认在特定情况下的口头同意及推定同意。除形式要求，享有知情权、同意权的主体也有特定要求。《医疗机构管理条例》规定了“患者、患者家属或关系人、医疗机构”的同意顺位⑩。就患者家属而言，实践中绝大部分只承认配偶及直系血亲，但尚未界定当众多患者家属意思不一致时的处理方案。

（二）紧急救治

《执业医师法》和《医疗事故处理条例》均规定紧急情况下的救治是知情同意制度的例外。对于何为情势紧迫，理论界基本达成了一致观点：生命遭受重大危险性、时间的紧迫性⑪。但笔者认为，在此基础上还应考虑医疗手段的实施可能性，即医院拥有能实施急救的条件。至于其作为阻却事由的正当化依据，理论界目前观点有二。

1.推定同意

《里斯本宣言》规定了在紧急情况下，医师应当采用最有利于患者利益的最佳行动并可推定其及家属同意。但在1994年日本教徒拒绝输血抢救案中，虽手术大获成功，但却被法院认定为侵犯患者自主决定权。在此案中“生命权”非患者的最大利益，维护宗教信仰凌驾于生命；在中国陕西也有类似纠纷：一早产新生儿情况危急，医院不顾其父母“拒绝插管治疗”的意思表示而仍为其插管抢救，医院主张“患者生命利益为大”，以医学标准判断应当实施特殊治疗，父母主张知情同意权受侵犯致患儿未有尊严地死去。若以推定同意论，明示拒绝自然可以否定医师的紧急救治。

2.紧急避险

此时患者的身份为被保护法益人、被牺牲利益人及引起险情（疾病）的人，患者家属也可因为拒签等行为成为引起险情的人，根据《侵权责任法》规定⑫，院方紧急避险实施紧急救助，不承担责任，因此在特定情况下，该角度可以缓和因知情同意带来的僵化效应。同时紧急避险能赋予院方更多的专业判断空间，避免很多因家属拒签导致延误治疗的后果。但是，裁量空间扩大必然伴随着对方权利的让步，过分鼓励专断医疗行为同时容易成为医院的滥用违法阻却的依据。

（三）医疗意外⑬

医疗意外，也可称作不可抗力，指不可能预见的意外情况作为违法阻却事由领域的“经典”。类比刑法中的因果关系介入因素，一般情况下，病情异常或体质特殊还是有认定为存在因果关系的可能，即使不负刑事责任，还是应当承担侵权责任。但医学领域具有更大的不确定性和风险性，病情的发展及体质的差异都是随个体不同变化的，故很多患者及家属都持有“进了医院一切后果都由医院负责”的观念是错误的，为了医师的职业安全，其不应当对此担责。

当然，此处指的病情异常是指根据现有的医疗水平和当时的医疗条件无法被预知发展，体质特殊指的是根据医疗行规和测试无法检测到的。

三、阻却事由的拓展

实践中诸多棘手的案例和悲剧皆警醒着立法者和执法者：知情同意制度作为一个舶来品，体系外壳乃至理念设计的移植势必“水土不服”；患者家属滥用知情同意权或正成为延误治疗的“罪魁祸首”；紧急救治下医生完全的“一言堂”难免使得本就“举步维艰”的医患沟通更加阻碍重重。

（一）患者知情同意制度的不足与设想

1.现行立法存在模糊性

《医疗事故条例》以及《执业医师法》在相关规定中都强调了“应当避免对患者产生不利后果”，笔者认为此处存在立法上的模糊性。第一，此规定或许出于“不告知患者”成为一种治疗的辅助手段以便患者保持良好心情接受治疗考虑，但患者知情与产生不利后果之间的因果关系是难以判断的；第二，此规定容易使医院以剥夺患者知情同意权的代价来主张医疗行为正当，有专断医疗的嫌疑；第三，此规定也容易使患者家属对患者拥有过大的处分权，有失公允。

因此，笔者认为，解决方案有二：一删去该部分规定，在允许的条件下毫无例外地履行院方告知义务，满足患方知情同意权；二结合法律和医学规定，以治疗手段的特殊性和普遍性为标准，规范何种治疗必须要求患者在知情条件充分发挥自主决定权，而无论是否造成不良后果，如在具有履行告知义务可能的条件下，对妇女内检、对癌症患者实施损伤性极大的化疗、对患者实施有创性治疗等必须获其同意，此就可在一定程度上避免禁止性目的规定导致的因果关系难判断性。

2.患者家属滥用知情同意权

患者家属代理患者行使知情同意权的情形通常发生于婴幼儿、智力或精神障碍者，因疾病发作、突然外伤受害及异物侵入体内，身体处于极度痛苦或危险状态的患者⑭，但滥用家属代理权往往导致实践中将家属意见等同于患者意见，医疗纠纷也通常以侵权损害赔偿而非违法医疗合同定性，客观上都易损害患者利益。

笔者认为，现行的知情同意制度有助长此类滥用的嫌疑，以南通414事件为例⑮。本案中福利院根据相关法规享有被看护人的监护权，但其是否有非以治疗为目的而割除患者子宫的同意权呢？当年的法院判决给予其否定答案，机构负责人及院方责任人以故意伤害罪入刑。这个案例具有较强的判例意义，我们必须认识到知情同意的代理权不是代理人“支配”、“处分”患者的工具。然而相关法规却未跟上实践的“脚步”，在规定知情同意权时，使用“或者”来表明患者与其家属享权的一致性和同等性，如《执业医师法》。

笔者就以上不足提出以下方案：

1.确立患者意思相对第一顺位原则，在实践中，医院通常采用患者及其家属双签字的形式以保证其知情同意权，但对患者和其家属之间意见不一致之情形未作规定。通常情况下，医院以维护患者生命权为最高准则，但却会遭遇患者抵触，甚至对簿公堂。此是否属于《侵权责任法》中的“不宜向患者说明，应当取得其近亲属同意并获得书面同意”？笔者认为，在知情同意的细节上，应以患者意思第一顺位为原则，家属意见为例外，虽然前文提到外国的判例遵循生命权益也应让位于患者的知情同意，但根据我国传统伦理道德以及法律保护权益顺位，应推崇生命权第一。

2.建设代理评价机制，实践中，一份事前的全权授权委托书能给予其家属全面的代理权，然而，全权代理应是有条件地行使，即患者意识不清无法表达时。因此，判断患者家属是否能代理患者知情同意，不应僵硬地关注是否拥有委托文件，还应审查患者是否无法表达真实意思，对此，医院可结合医学标准及法律上的限制或无民事行为能力设定行使全权代理标准。

（二）紧急救治下提前签字制度建设

在紧急救治情况下，往往难以取得患者及其家属的同意，法律规定应上报医务科，由医疗机构负责人签字⑯。那么，针对随时可能陷入病危境地的患者及照看其的家属是否可以提前签字表达同意实施或不同意实施某特殊治疗呢？前文提到陕西的患者家属控诉医生侵犯知情同意权案例⑰。从医院角度，因病情发展不可预见而拒绝提前签字正当而科学；从患者家属角度，提前签字也是意思表达、行使知情同意权的形式，类似附条件生效之合同，确有理有据。

笔者认为，提前签字制度可以作为一种参考的意思表示发生效力，即表达患方的治疗倾向性，但不具有正式的书面同意完整的效力。该意思必须是经过完全的医患沟通作出，若后有正式的书面文件即失去效力。故相对承认患方提前的意思表示也不失为一种避免因紧急医疗产生纠纷的方案。

四、余论：非倒置举证责任与违法阻却事由

在法律思维下，实体和程序本是密不可分、相辅相成的。而医疗纠纷举证责任规定和医疗违法阻却事由都是整个医疗制度体系中不可或缺的一部分。在理论界和实务界，医疗纠纷举证责任规定正经历颠覆性的变化，而此变化“牵一发而动全身”，医疗违法阻却事由势必作出“回应”。

重庆市高级人民法院在（2013）渝高法民申字第00844号案例中认为“由于本案涉及的医疗行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施后，应适用《中华人民共和国侵权责任法》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定的医疗过错举证责任分配原则已不再适用。”辽宁省高级人民法院也在（2016）辽民申5240号案件中认定“医疗损害责任纠纷一般情况下适用过错责任原则，“谁主张，谁举证”。即患者应当对医疗机构存在过错及诊疗行为与损害后果存在因果关系承担举证责任”。可知，医疗损害赔偿纠纷举证责任的变化已得到实践的承认。

笔者认为，违法阻却的存在意义即给予一定医疗行为免责事由，规避不应由院方承担之风险。故在普通的医疗纠纷中采用非倒置的举证责任规则更有利于违法阻却事由在实践的落实。首先，由于信息的不对等和医疗的专业性，非倒置的举证将对患者的起诉以及医院的信息披露提出更大的挑战；其次，由于起诉和举证的门槛较高，医疗纠纷将相应减少，有效避免诸如医闹等向医院索取人道主义赔偿的事情发生，当然从患者角度看或许有失公允；最后，由于患者自身局限性，有利于鼓励其申请医疗鉴定，交由第三方和平解决纠纷。

注释：

①王岳：《医事法》，对外经济贸易出版社2013年版，第23页

②王岳：《医事法》，对外经济贸易出版社2013年版，第24页

③2003年10月，山东省一名女青年在做人工流产手术时，被实习医生进行医学观摩，女青年怒告医院侵犯其隐私权

④《论医疗行为的正当化根据及其展开》_孔萍

⑤张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年版，第217页

⑥《患者的知情同意与违法---兼与梁根林教授商榷》，冯军

⑦End-of-Life Decisionmaking in the Veterans Health Administration ”HEC Forum” June 1997,Volume 9,Issue 2,pp 169-181

⑧《病历书写基本规范》第十条

⑨《医疗事故处理条例》第十一条

⑩《医疗机构管理条例》第三十三条

⑪吴志正：《解读医病关系1》，元照出版公司2006年版，第274页

⑫《侵权责任法》第三十一条

⑬王岳：《医事法》，对外经济贸易大学出版社2013年版，第105页

⑭《医疗过程中知情同意权的难点探究》

⑮2005年4月14日，南通市福利院以为两位严重智障儿童免除痛经的痛苦及避免其可能在不经意间怀孕为由，将其送到南通大学附属医院做子宫次全切除，后引起社会舆论和法律纠纷。

⑯《侵权责任法》第五十六条、《病历书写规范》第十条

⑰此案中，新生早产儿情况危急，病情变化快，患者家属以坚决拒绝插管为底线同意继续抢救，并要求签署书面的拒绝插管特殊治疗文件，但医院以不得提前签此类声明拒绝，并表示知晓家属意见，然在又一次的抢救措施中医生实施了插管治疗，并以未得到家属书面不同意为由主张无责，家属认为其并未提供陪床条件（新生儿科为无菌环境不得进入），且医院拒绝提前书面声明在先。