评技术调查意见的不公开——以民事诉讼法的基本原理为视角

张爱国

内容提要：根据2019年3月18日最高人民法院公布的《关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》第9条规定，技术调查官在知识产权专业中所作的技术调查意见不对外公开。最高人民法院民三庭负责人给出了三点理由：被认可的技术意见将在判决书中公开；技术调查意见不是证据，因而无须公开；我国台湾地区、日本、韩国的立法有类似的规定。然而，这三点理由经不住仔细推敲：即便技术意见在判决书中公开了，当事人也只能在二审中予以争辩，错失了一审论辩的机会，倘若这样的意见发生在二审，那也只能是木已成舟；在民事诉讼中，不公开的肯定不能认定为证据，或者说证据必须公开，但不能反过来说不是证据所以不用公开，这不仅犯了逻辑上的错误而且有违宪法和民事诉讼法公开审判的原则以及心证公开的要求；至少我国台湾地区对调查意见的公开并不是一刀切的做法，是有所限制和存在例外的；在美国，以技术专家身份出具的工作报告至少是要向当事人公开的。技术调查意见的不公开是片面追求司法效率而忽视司法公正的做法。因此，技术调查意见应当在裁判之前就公开。

2014年12月31日，最高人民法院发布了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。2019年3月18日最高人民法院公布了《关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》（以下简称《若干规定》）。《若干规定》虽“以《暂行规定》为基础”1孙航：《全面施行技术调查官制度 提升技术类案件审理质效——最高人民法院民三庭（知识产权审判庭）负责人就技术调查官司法解释答记者问》，载https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/04/id/3853174.shtml，最后访问日期：2019 年5 月18 日。，但并非没有突破，比如其第9条关于调查意见不公开的规定，“技术调查官应当在案件评议前就案件所涉技术问题提出技术调查意见。技术调查意见由技术调查官独立出具并签名，不对外公开”。

《暂行规定》也提到了技术调查意见的出具，比如第6条、第8条、第9条，但是从未提及技术调查意见是否应当公开，实践中对于是否公开也颇有争议，而《若干规定》第9条第2同注注注释①。款的规定是最高人民法院首次明确对调查意见公开与否的表态。根据最高人民法院民三庭负责人的解释，“技术调查官基本职能定位是法官的技术助手，因此，如果技术调查意见被采纳，其也是转换为合议庭的意见体现在裁判文书中。也就是说，对技术事实的认定仍由合议庭决定，并由合议庭依法承担责任。技术调查意见不属于证据，仅对合议庭认定技术事实起到参考作用，裁判文书对技术事实的最终认定有可能与技术调查意见的结论不一致。技术调查意见类似于法官在案件审理过程中撰写的审理报告，因此，应将技术调查意见归入案卷副卷备查，不对外公开。韩国、我国台湾地区对此也有类似规定。”2这段话似乎表明技术意见不予公开有三个理由：第一，如果技术意见被采纳，体现在裁判文书中，因此没有必要提前公开。但若是二审怎么办？一审与二审技术调查官意见不一致怎么办？第二，技术调查意见对合议庭仅起到参考作用，不属于证据。既然不属于证据，没有必要公开。第三，有我国台湾地区和韩国的立法例作为支撑。根据《若干规定》，技术调查官的使用已经不再局限于北京、上海、广州三家知识产权法院，而是全国范围内对技术性知识产权案件都有管辖权的法院，在越来越多涉及现代科技的知识产权诉讼涌现的今天，这样规定的影响必定是深远的。本文对上述三点理由持有怀疑态度：现行法律和司法解释并没有规定技术意见一旦被采纳就应该在裁判文书中表述的规定，如果只是简单地以“本院认为” 一笔带过，通过裁判文书以实现技术意见的公开是否还能实现？即便技术意见在判决书中公开了，当事人也只能在二审中予以争辩，错失了一审论辩的机会，倘若这样的意见发生在二审，则只能是木已成舟。不公开的肯定不能认定为证据，或者说证据必须公开，但不能反过来说不是证据所以不用公开。不属于证据但是对法官裁判有重要影响的第三方意见是否就没有必要公开？即便我国台湾地区和韩国的立法例中对于技术意见的不公开有所规定，有没有例外情形？技术调查意见不对外公开的 “一刀切” 做法是否合理？

本文认为，该技术调查意见不对外公开的“一刀切”做法并不妥当。本文的主体部分将首先从技术调查官及其意见的法律属性谈起，考察技术调查官的由来和比较优势后，本文认为，调查意见本质上仍然属于专家意见的一种，但由于技术调查官具有高效、深入（全程参与）、中立、专业、对技术事实认定有重大影响的特点，技术调查意见对于知识产权司法裁判整体重要性而言已经远非司法技术人员的咨询意见和外聘技术专家意见所能相提并论的。基于技术调查官和技术调查意见的这些特点，不予公开有违司法公开和自由心证的要求。我国台湾地区和美国的立法例都表明技术专家或技术顾问的意见应当向当事人或至少在一定条件下向当事人公开。最后，本文给出技术意见公开的具体操作建议。

一、技术调查官及其意见的法律属性

（一）技术调查官的由来及现实定位

技术调查意见由技术调查官出具。考察技术调查意见追本溯源必须考察技术调查官的由来及属性。技术调查官对中国知识产权司法事业而言是个新鲜事物，从《暂行规定》颁布算起，也不过是四年多的历史。技术调查官的出现最早是为了解决北京、上海、广州知识产权法院集中管辖专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等专业技术性较强的知识产权案件中知识产权法官通常不具备理科背景的困境。3参见许波、仪军：《我国技术调查官制度的构建与完善》，载《知识产权》2016 年第3 期，第76-77 页。

一方面，技术调查官是司法辅助人员，不是法官。这一点在《暂行规定》和《若干规定》都规定得非常明确，因此技术调查要对案件的事实问题和技术问题都没有最终的决定权。4参见《若干规定》第10 条。但另一方面，根据《若干规定》，技术调查官会全面、深入参与整个诉讼过程，对案件事实的认定有着极为重要的影响力。技术调查官可以参与调查取证、勘验、保全、询问、听证、庭前会议、可以就案件所涉技术问题向当事人及其他诉讼参与人发问，甚至可以参与案件的评议。5参见《若干规定》第7 条、第8 条、第9 条。虽然《若干规定》言明技术调查意见仅供合议庭认定技术事实时参考，但模棱两可的“参考”掩盖不了一个事实：我们不难设身处地想象一下，在案件评议时，在一个只有技术调查官拥有权威的专业技术领域，他们的发言即使不是一锤定音，至少也是难以撼动。6根据北京知识产权法院面向法官团队就技术审查意见利用情况进行的内部调查统计，99%的受调查法官团队认为技术调查官提交的技术审查意见具有很高的利用价值。可见，技术审查意见在帮助法官厘清技术事实方面发挥了重大作用。参见李青、余从微、刘秀艳、轩云龙、温国永：《我国知识产权审判中技术审查意见公开机制的研究》，载http://bjzcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/04/id/3278606.shtml，最后访问日期：2019 年5 月18 日。

（二）技术调查官与其它相关人员的区别

司法鉴定人。技术调查官出现之前，不是没有专门的人员协助法官处理专业性的理工技术问题。司法鉴定人，是“运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的”专业人员。7《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005 年2 月28 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）第1 条。虽然都是着眼于专业技术问题，但是司法鉴定制度与技术调查官有诸多不同：技术调查官是法院内部人员，而司法鉴定人往往不是；司法鉴定意见性质上属于证据，是要经过质证的，而根据《若干规定》，技术调查意见不是证据，不需要质证；技术调查官经过法官指派后几乎是全程参与诉讼，8参见蔡学恩：《技术调查官与鉴定专家的分殊与共存》，载《法律适用》2015 年第5 期，第91 页。有些情况下，由于“技术事实问题技术含量太高，鉴定成本巨大，甚至找不到合适的鉴定机构。”9杜颖、李晨瑶：《技术调查官定位及其作用分析》，载《知识产权》2016 年第1 期，第62 页。不难发现，技术调查官既具备如司法鉴定人员的中立、客观，又有协助法官在处理技术事实方面的便捷和高效——不需要双方当事人同意、技术意见不需要经过质证等。10当然这并不是说技术调查官可以完全取代司法鉴定专家。

专家辅助人。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定，专家辅助人是当事人向人民法院申请的就案件的专门性问题进行说明的人员。法官和当事人都可以对其进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的专家辅助人就案件中的问题进行对质，专家辅助人还可以对鉴定人进行询问。与技术审查官相比，专家辅助人不具备中立性。

技术咨询专家。最高人民法院和不少地方法院都组建了知识产权审判技术咨询专家库。但是这种专家咨询制度缺乏法律保障和财力保障，专家的资质要求、聘任程序、工作程序、监督程序、当事人质询程序等都不明确。11参见宋汉林：《知识产权诉讼中的技术事实认定——兼论我国知识产权诉讼技术调查官制度》，载《西部法学评论》2015 年第5 期，第16 页。与技术咨询专家相比，技术调查官具备组织上的稳定性。

司法技术室技术人员。各级法院司法技术机构虽然有技术咨询和技术审核服务的功能，但其职能并不单一，还要负责统一办理对外委托鉴定、评估、审计和拍卖等工作，严格对外委托工作程序和制度规范；负责死刑执行中的技术监督、指导和确认死亡工作；负责辅助司法技术工作调研及技术培训工作等职责。12参见《最高人民法院关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》（法发〔2006〕182 号）。对于司法技术人员是否充足配备，本文也表示怀疑。13参见陈桂华：《司法技术工作存在的问题及对策》，载http://ggzy.chinacourt.gov.cn/public/detail.php?id=2372， 最后访问日期：2019 年4 月26 日。与司法技术人员相比，技术调查在官职能方面更为聚焦、人员配备上可能更为充足、参与案件的程度也更为深入。14截至2017 年6 月，北京、上海和广州三个知识产权法院均设立了技术调查室，共聘任61 名技术调查官；截至2018 年，北京知识产权法院有39 名技术调查官，有交流和兼职两种类型。技术调查官的专业涵盖医药、通讯、材料、化工、光电等受理案件经常涉及的领域。参见李青、余从微、陈存敬、陈晓华：《我国知识产权领域技术调查官管理和使用模式探究》，载http://bjzcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/04/id/3278653.shtml，最后访问日期：2019 年5 月18 日。

简而言之，技术调查官是司法辅助人员，在技术事实的认定方面具有高效、深入（全程参与）、中立、专业、对技术事实认定有重大影响的特点。15高效是基于其组织稳定、流程简单、职能聚焦的特点，是北京、上海、广州知识产权法院孜孜以求的目标。这一点，也在广州知识产权法院的实证研究中得到了印证。参见郑志柱、林奕濠：《论技术调查官在知识产权诉讼中的角色定位》，载《知识产权》2018 年第8 期，第12-13 页。

（三）技术调查意见的性质

技术调查意见是技术调查官就案件所涉技术问题提出的意见（《若干规定》第9条）。因为技术调查官专业性的背景以及参加到知识产权诉讼中发挥其专业技术性的要求，决定了技术调查意见本质上是一种技术领域专家意见。但正如前文所述，这种专家意见不同于鉴定人意见和专家辅助人意见，后两者争议不大，也有相对完善的规范。技术调查意见的地位更接近技术咨询专家的意见和司法技术工作人员的意见，都具备中立性和专业性，但是技术咨询专家和司法技术工作人员并不具备技术调查官在案件参与方面高效和深入的特点，在此意义上，从整体而言，技术咨询专家意见和司法技术人员意见对知识产权案件事实认定的意义无法与技术调查官意见同日而语。技术咨询专家意见是否应当提前公开，实践中做法不一，目前也没有统一的法律规范，有法官提议在一定情况下公开。16参见曹慧敏：《知识产权审判技术咨询专家意见的性质探究》，载《人民司法》2014 年第7 期，第52-56 页。根据《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第10条的规定，咨询意见书仅供法官、合议庭或审判委员会参考，不作为定案的依据，不对外公开。笔者在公开的范围内并没有查到法院司法技术咨询室的总体人员构成和专业背景，不过可以合理推测司法技术咨询室在能力上无法应对专业知识产权案件在技术上的挑战，否则最高人民法院也没有必要在全国范围通过司法解释的方式力推技术调查官制度。既然技术调查官和技术调查意见是新事物，司法技术咨询对知识产权案件的影响也无法与之相提并论，那么司法技术咨询意见的不公开的规定也最多仅供参考，不应成为技术调查意见是否公开的必然衡量尺度。

二、技术调查意见不公开有违公开审判原则

公开审判至少有着三个层面的含义：审理和判决的公开、审判全过程的公开、向当事人和社会的公开。17参见左卫民、周洪波：《论公开审判》，载《社会科学研究》1999 年第3 期，第46 页。公开审判原则在我国宪法和民事诉讼法中均有明确的体现，比如：《中华人民共和国宪法》第130条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。《中华人民共和国民事诉讼法》第134条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。公开审判是公民知情权在民事诉讼领域的必然要求和延伸。18参见黄娟：《论民事诉讼中当事人的“知情权”》，载《法学评论》2004 年第1 期，第146 页。在现代民事诉讼中，当事人在推动诉讼进程中起着关键的作用。但这种自由意志的行为是以获得充分信息为前提的，而大量的信息资源在多数情况下被垄断在法院手中。要促使当事人决策的理性化，就必须尽可能地公平地充分公开法院掌握的信息。19同注释18。“凡是那些与当事人所从事的诉讼对抗密切相关的、能够对当事人诉讼请求之成立产生实质影响的信息，都属于应该让当事人知晓的信息”20同注释18，第147 页。。这种公开不仅仅是停留在裁判结果的公开，还包括法官心证过程的公开。自由心证是“法官在认定案件事实的过程中，对于证据方法、证据资料以及事实推定等事项，法律一般不作规定，而是交由法官依照经验法则予以判断的原则”。21张卫平：《自由心证原则的再认识：制约与保障——以民事诉讼的事实认定为中心》，载《政法论丛》2017 年第4 期，第15 页。法官应“将其在诉讼审理中所形成的心证，于法庭或程序中，向当事人或利害关系人开示、披露，使其有所知悉、认识或理解。”22同注释⑱，第148 页。自由心证过程的公开是“现代自由心证的主要内容，是当事人防备突袭的基本屏障”；这种公开的心证是“初步的、暂时的心证”，“是给当事人以自行辩论的机会，防止当事人遭受突袭裁判，以保障当事人的程序利益”。23李祖军：《自由心证与法官依法独立判断》，载《现代法学》2004 年第5 期，第107 页。当然，公开原则不是绝对和没有限制的，比如上文提到的涉及国家机密、个人隐私、商业秘密的情形。此外，合议庭的评议过程通常不能公开，因为如果有当事人、社会公众在场，无形中会给合议庭的法官带来压力，妨碍其独立行使司法审判权。再有，如果纯属司法内部行政流程的文件或内容，也不一定要求公开。

如前文所述，技术调查官几乎全程参与整个诉讼，他们的意见可以覆盖如下范围的问题：专利权利要求的解释、被诉侵权产品的技术手段、功能和效果、是否属于本领域的公知常识或惯用手段、是否属于现有技术、涉案专利被宣告无效的可能性判定。24同注释⑮，第13-14 页。这几乎覆盖了专利侵权案件的所有关键技术事实问题：专利权利要求的解释直接决定了涉案专利保护范围的大小，被诉侵权产品的技术手段、功能和效果决定了是否落入专利保护范围或者是否构成或等同侵权，是否属于现有技术则决定了现有技术的抗辩是否成立。即便按照上文最高人民法院民三庭负责人的解释，技术调查意见可以不是证据，不需要质证，但并不意味着这样的信息不能和不需公开。实际上，民事诉讼中很多信息不是证据，但为了保证诉讼的公正开展仍然需要公示或披露，比如开庭信息、合议庭的组成等。按照公开审理原则的要求，不仅证据要公开，而且能够对当事人诉讼请求之成立产生实质影响的信息，原则上都属于应该让当事人知晓的信息，都应该公开。根据自由心证过程也应当公开的要求，对技术调查意见这样重要信息的公开不能仅仅局限于最终的裁判文书当中，而是在裁判之前就应当以适当的方式公开。技术调查意见通常不属于国家机密、个人隐私、商业秘密，即并不具备法定不公开的情形。还有一种出于妨碍独立行使审判权的担心从而反对公开的意见：“如果法院的判决书照搬调查报告的观点和评述，败诉当事人会批评法院用没有审判权的技术调查官代替了合议庭或法官判案；而如果判决书跟调查报告的评述乃至观点不同的话，又会被当事人批评不专业，调查报告就会成为批判法院判决的依据。此外，如果合议庭没有采纳调查报告的观点，当媒体对作出报告的技术调查官产生质疑时，技术调查官难免要替自己的观点进行辩解。而如果媒体觉得技术调查官的观点成立，势必又会回头质疑合议庭的决定，那么合议庭又需要进行进一步的辩解。这势必导致原本作为司法辅助人员引入的技术调查官走向了合议庭的对立面，变成了合议庭的大麻烦。”25强刚华：《试论中国知识产权法院技术调查官制度的建构》，载《电子知识产权》2014 年10 期，第87 页。这种担心其实是没有必要的：判决书一旦公布，多数情况下，败诉的一方总会批评法院的观点，无论法院是否采用了技术调查意见；合议庭一旦决定采用调查意见，就应当在判决书中如实反映，如果没有采用，合议庭也应当在判决中充分说理。只要判决书说理适当，就应当与当事人对判决书可能的反应无关，否则真有可能削足适履、妨碍独立行使司法裁判权。另外，该意见也没有考虑到认同技术调查意见的当事人一方可能的感受，对于这一方当事人，公布了调查意见无形中也加强了裁判的说理性。至于媒体对判决书可能的评论，是任何有社会影响的案件都可能遇到的问题，与是否采用和公开技术调查意见无关。

《若干规定》将技术调查官定位为司法辅助人员。有观点将其视为法官的“左膀右臂”。26同注释⑮，第9 页。法官助理和书记员作为司法辅助人员也会在工作中形成口头或书面的意见或报告等工作成果，这些工作成果不需要向当事人公开，一方面是出于司法效率的考虑，另一方面这些工作成果只是为法官提供参考，法官会为适用法律最终负责。法官在这些过程中最终负责的前提之一是法官具有监督法官助理和书记员的职责和能力。但是在绝大多数情况下，缺乏理工背景的法官并不具备对技术调查官的工作成果进行监督的能力。如果在没有其他程序保障的前提下，让并不具备监督能力的法官最终负责，不仅名不副实而且对法官也不公平。技术调查官制度无疑具有其他技术查明手段所不具备的优势，欲保持无实质监督能力但又必须为事实的查明负责的前提下，必须在程序上加以保障。这一点可以向公司法关于董事忠实、勤勉义务方面的规定学习。董事会作为公司的主要管理层对股东负有忠实、勤勉义务，董事在生产经营的过程中，不可能对所有的经营问题都具备专业能力去处理，为了履行其忠实、勤勉义务，董事或董事会可以聘请独立董事、设立专门委员会、通过招投标方式聘用第三方专业机构等方式履职。同样，在专业技术性较强的知识产权案件中，如果因法官并不具备相应的技术背景而指派技术调查官时，合议庭应当通过加强程序方面的规定如向当事人公示来实现对技术调查官的专业监督。

如上文所言，在民事诉讼程序设计当中，并非所有的公示都意味着一定要质证，公示是为了让当事人有进一步辩论的机会，也是法官自由心证过程展示的一部分，是防止“突袭宣判”的手段之一。除了公正，提高效率也是民事诉讼程序设计的目标之一，案例指导、简易程序都是这种理念的体现。技术调查官制度设计的重要目标之一就是高效率地解决知识产权案件。如果技术意见也进行质证，不仅模糊了技术调查官与专家辅助人、鉴定人之间的界限，而且必然延宕整个诉讼程序，违背技术调查官制度的初衷。因此，在这个意义上，公示却不质证其实是民事诉讼程序公正和高效这两个目标的妥协和平衡，然而目前最高人民法院的《若干规定》只是片面追求高效而忽视了公正。

三、域外法制的比较

（一）我国台湾地区的相关立法和司法实践

在最高人民法院负责人就技术调查官答记者问中明确提到，《若干规定》参照了我国台湾地区、日本、韩国的相关规定。由于笔者不懂日语和韩语，虽可查找相关英译文本，但唯恐不够严谨、周延，所以本文重点探讨我国台湾地区的相关立法和司法实践。本文的研究发现，我国台湾地区的立法虽有技术审查报告书不对外公布的规定，但是在实践中争议很大，并且有例外情形，并不像《若干规定》第9 条采取了一刀切的做法。

我国台湾地区“智慧财产审理细则”第16条规定：“法院得命技术审查官就其执行职务之成果，制作报告书。如案件之性质复杂而有必要时，得命分别作成中间报告书及总结报告书。技术审查官制作之报告书，不予公开。但法院因技术审查官提供而获知之特殊专业知识，应予当事人辩论之机会，始得采为裁判之基础。”（下划线为作者注）

我国台湾地区“智慧财产审理细则”第18条规定：“技术审查官之陈述，不得直接采为认定待证事实之证据，且当事人就诉讼中待证之事实，仍应依各诉讼法所定之证据程序提出证据，以尽其举证责任，不得径行援引技术审查官之陈述而为举证。”

我国台湾地区“智慧财产审理法”第8条规定：“法院已知之特殊专业知识，应予当事人有辩论之机会，始得采为裁判之基础。审判长或受命法官就事件之法律关系，应向当事人晓谕争点，并得适时表明其法律上见解及适度开示心证。”

技术审查官是专业技术人员，在性质上属于受咨询人员，其报告仅作为参考，法官不能将其作为裁判的依据，所以才有上述不予公开的规定。27参见许正顺：《如何提高智慧财产案件之审判功能——以技术审查官之实务运作为中心》，载我国台湾地区《专利师》第12 期，第4 页。但根据我国台湾地区“智慧财产审理细则”第16条的但书条款和第18条的规定，技术报告书的相关内容是有可能向当事人公开的，特别是涉及到特殊专业知识时。并且，比我国台湾地区“智慧财产审理细则”法律位阶更高的我国台湾地区“智慧财产审理法”第8条也强调，对于此类法官获得的专业知识，应当向当事人公示，避免造成突袭裁判。28同注释27。换句话说，法官从技术审查官所提供的调查报告中所获得的特殊专业知识，不能作为裁判的基础，必须在裁判前让当事人获悉，以保障当事人辩论权的行使。29参见沈冠伶：《智慧财产民事诉讼之技术审查官与听审请求权保障》，载我国台湾地区《月旦裁判时报》2010 年第3 期，第59 页。

“而在智财法院就智财案件审理法实施以来之重要争议问题所召开之座谈会中，有关技审官报告书是否公开，亦有正反不同之意见，学者多采肯定见解，而实务界则采否定看法”。30同注释27。另外，我国台湾地区“智慧财产审理细则”第16条的规定是否违反上位法我国台湾地区“智慧财产审理法”第8条的规定，也是存在争议的。31同注释29。我国台湾地区有学者进一步认为，如果技审官所提之意见，如对判决结果具有重要性时，均应于当事人前公开使其有辩论之机会，以避免突袭性裁判。32同注释29，第58-59 页。

（二）美国的相关立法和司法实践

根据上述最高人民法院民三庭负责人解释，技术调查官制度的设计并没有参考美国的相关制度。尽管如此，在专业性较强的知识产权案件中，美国是通过哪些手段处理技术事实的认定以及是否公开相应的技术意见，或许仍不失可为我们所借鉴。

由于美国的第一法律学位（J.D.）是设在研究生层次，所以美国的法官几乎都有着多元的学科背景，但即便这样也不意味着有足够的技术背景的法官去应对专利等技术性较强的知识产权案件。除了当事人可以聘请技术专家之外，法院自身也有几种途径来任命专家协助处理技术问题。下面以美国联邦法官处理专利案件为例。33总的来说，在美国专利案件只能由美国联邦法院审理，州法院没有管辖权。

特别专家（Special Master）。特别专家的任命和程序规则主要由《美国联邦民事诉讼程序规则》第53条规定。根据该规定第53（a）（1）条，特别专家主要在以下情况任命：

（A）履行当事人同意的任何义务；

（B）主持审判程序如果存在“某些特殊情况”或“需要进行会计核算或解决难以计算的损害赔偿”，则在未经陪审团裁决的情况下进行审判程序并提出或推荐事实调查结果；或

（C）处理那些审判前后联邦地区的法官或地方法官无法有效及时处理的事项。

如果存在（B）或（C）的情形，这些特别专家的认定是可以不经过双方当事人的同意而由法院径直认定的。特别专家在专利案件中的应用率并不是很高，大约不到2.7%。34Thomas E. Willging et al., Special Masters’ Incidence and Activity: Report to the Judicial Conference s Advisory Committee on Civil Rules and Its Subcommittee on Special Masters (Federal Judicial Center 2000) , at http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/SpecMast.pdf/$f ile/ SpecMast.pdf), last visited: 2019-05-05.一项针对116件涉及特别专家专利案件的调查发现，除了一位之外，所有被任命的特别专家都是律师。这些律师的绝大部分都有很强的专利法执业背景和理工背景，平均执业30年以上。大部分情况下，他们被任命来主导双方当事人的证据开示或权利要求的解释。35Jay P. Kesan & Gwendolyn G. Ball, A Study of the Role and Impact of Special Masters in Patent Cases, at https://www.fjc.gov/sites/default/f iles/2012/SpecMaPa.pdf, last visited: 2019-05-05.有意思的是，在聘用特别专家的专利案件中，案件审理的平均耗时是不涉及特别专家专利案件的3倍。但这不是说特别专家对提高案件的审理效率没有意义，而是因为50%的案件在法院任命特别专家时已经经历了相当长的时间，而这些案件涉及的技术事实极为复杂。在某种程度上，任命这些技术专家是法院和当事人在经历了漫长的审理后意识到了案件技术事实的复杂性因而寻求外部专家的帮助的结果。36同注释29，第8 页。根据《美国联邦民事诉讼程序规则》第53（e）条规定，除非法官另有指令，特别专家向法院提交的工作报告应当及时向当事人传送副本。

法院任命的专家证人（Court Appointed Expert）。在进入事实审理阶段，法院有可能会指定第三方技术专家。这种专家的义务和指定程序主要由《美国联邦证据规则》第706条规定。根据第706条，该专家必须通知当事人他所发现的任何事实；当事人可以在法庭之外询问该专家证人；专家可以被法院或当事人要求在法庭上作证；被任何当事人交叉询问。此处的专家证人与前述的特别专家有很大的区别：专家证人作为证人是要在法庭上或法庭外接受当事人询问的，而特别专家不是证人，不接受当事人的询问；特别专家处理的事务侧重法律属性，比如证据开示或权利要求的解释，而专家证人则是侧重技术事实本身，尽管在专利案件中技术事实与法律问题往往纠缠在一起；特别专家是法官的助手，代表着法官处理事务，而法院任命的专家证人是独立的第三方，既不代表当事人也不代表法官；特别专家在实践中主要是处理证据开示和权利要求的解释，它们通常发生在陪审团庭审之前，而专家证人的作证通常是发生在陪审团庭审之时。

技术顾问（Technical Advisors）。不像上述特别专家和专家证人，《美国联邦民事诉讼程序规则》和《美国联邦证据规则》几乎没有涉及技术顾问。2013年之前的大约二十年时间里，只有三个巡回上诉法院一级的联邦法院曾经考虑使用技术顾问；在2002年美国联邦巡回上诉法院TechSearch案之前，没有巡回上诉法院一级的联邦法院在专利案件中技术顾问的使用方面设立规则。37Joshua R. Nightingale, An Empirical Study on the Use of Technical Advisors in Patent Cases, 93 J. Pat. & Trademark Off. Socy 400, (2011), p.411.不同技术顾问的职责在不同案件中可能有所差别，但总体而言，他们最重要的职责是帮助法官理解案件中涉及的复杂的科技概念和原则。38同注释37，第415 页。但自从TechSearch案之后，美国联邦法院对技术顾问的适用率有高达25倍的增长。39同注释37，第426 页。在TechSearch案中，美国联邦巡回上诉法院认为在任用技术顾问时应当采用公开、透明的程序任用中立的第三方技术顾问，通常以书面的形式清晰界定和限制技术顾问的职责并且披露给当事人双方，禁止使用记录在案以外的信息；明确披露技术顾问的专业能力和范围；任命前后技术顾问承诺对相关规则的遵守。40同注释37，第422 页。有趣的是，在美国学者的抽样调查中，前五位的职业技术顾问既有理工类的本科背景又有法律学位。TechSearch案中，法院并没有明确技术顾问与法院的书面沟通是否应当披露给双方当事人。就此而言，各联邦地区法院的做法是否一致，本文并不清楚，但至少在以专利诉讼闻名的德州东区的美国联邦地区法院，如果法院要求技术顾问提交书面沟通，则这样的沟通是要向当事人披露的。41同注释37，第439 页。

专家证人，无须多言，通过质证和问询，当事人当然可以了解其观点；特别专家和技术顾问在履职过程中也应当向当事人披露他们的书面工作成果。为什么在这种三种不同的技术专业专家中，都会有向当事人披露的要求？其实如果了解美国宪法中的“正当程序”（Due Process）理论，就不难理解。

《美国联邦宪法》第5条和第14条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。通过美国最高法院长期的判例法解释，“正当程序”理论发展得极为丰富，是防止美国联邦政府和州政府（包括司法机关）滥用职权侵害公民生命、财产、自由最重要的武器。“正当程序”理论既包括实体理论也包括程序性理论，前者主要用来保护公民的“基本权利”，而后者则是保障公民在民事、行政、刑事诉讼程序中程序性的权利不受到侵害。正当程序理论的基本要求是在剥夺公民生命、自由、财产之前，公民有收到通知和听证的权利。4216B Am. Jur. 2d Constitutional Law § 955.正当程序还要求，除非个别情况，法官均不能与律师、一方当事人、陪审团员、与案件有关的人员单方接触，否则有黑箱操作之嫌。43Josh Hartman & Rachel Krevans, Counsel Courts Keep: Judicial Reliance on Special Masters, Court-Appointed Experts, and Technical Advisors in Patent Cases, 14 Sedona Conf. J. 61 (2013), p.74.将这些技术专家的工作成果披露给当事人正是正当程序防止黑箱操作的必然要求。

四、技术调查意见公开的具体建议——代结论

我国台湾地区关于技术审查报告书公开的规定多少有些“暧昧”，一方面规定通常不予公开，另一方面规定涉及“特殊专业知识”时，应当予以公开，但何谓“特殊专业知识”现有规定没有明确，而且，既然是在专利等技术性较强的知识产权案件中使用技术审查官，恐怕涉及“特殊专业知识”可能不会是少数。因此，公允地说，在我国台湾地区技术审查报告书的公开在司法操作中可能并不是一种鲜见的操作。在美国的司法体系当中，无论是特别专家、还是专家证人抑或技术顾问，他们的最终的工作成果一般情况下都应当向当事人披露。略有遗憾的是，与技术调查官的角色定位最接近的技术顾问在美国现有成文法规则当中几乎没有涉及，美国联邦地区各法院的做法也不尽相同。美国德州东区的联邦地区法院对技术顾问与法院的书面沟通虽有对当事人公开的要求，但对于公开的具体程序鲜有规定。44同注释35。不过，这并不妨碍在技术调查意见应当公开和遵守民事诉讼法基本原理的大前提下，对技术调查意见如何公开进行因地制宜的探索。事实上在我国的先行先试的知识产权法院系统，如北京知识产权法院曾经就有这方面的具体倡议。45同注释6。本文对其大部分建议深表赞同，具体而言：第一，技术调查意见披露的主体应当是法官而不是技术调查官。这是因为，一方面，法官是技术事实的最终认定者，对技术事实审查的对与错负有最终责任；另一方面，技术调查官不是证人，不需要接受当事人的质证，在披露技术调查意见时不面对当事人更有利于其形成独立的技术观点。第二，技术调查意见披露的内容应当是调查意见的全部而不是部分。有法官认为，法官对于技术审查意见中依据的事实、进行的分析以及给出的结论已经形成了足够的“内心确信”，则技术审查意见可不予公开；如果法官对于技术审查意见所给出的结论还缺乏“底气”，则技术审查意见可予公开。46同注释6。本文并不赞同这样的观点。因为，如本文第二部分所言，“内心确信”不是主观的任性确信，“内心确信”的原则要求法官对于所有可能影响裁判结果的重大信息进行公开，这是司法公开的必然要求，与法官是否“有底气”无关。另外，是否“有底气”在司法实践也很难被外在化和衡量，很容易遁化为技术调查意见不予公开的借口。第三，技术调查意见公开的时机应当是最后一次庭审结束之后法官形成裁判之前。因为这个时候，双方当事人所主张的案件事实已经基本阐述和展示完毕，但法官还未形成最终的裁判结论。向当事人披露技术调查意见后，允许当事人通过书面、口头或其他形式对该技术调查意见进行辩论或阐述意见是对当事人辩论权的保障，同时也有利于法官正确认定案件技术事实。

综上所述，技术调查官具有中立、高效、专业等特点，是现代知识产权司法的产物，有专家辅助人、鉴定人等不可比拟的优势。任命技术调查官不是没有风险或弊端，在追求司法高效的同时不能忽视司法公正可能面临的威胁。最高人民法院民三庭负责人在答复记者问就技术调查意见不予公开的理由有很大的质疑空间，技术调查意见不予公开有违司法公开的基本原则，我国台湾地区等先行者对于技术调查意见也不是一刀切的做法。本文建议技术调查意见至少向当事人公开，不作为证据，不予以质证，但至少在裁判之前给予当事人口头或书面的辩论机会，以兼顾司法效率和公平。