干股受贿犯罪认定管见

● 吴轶男/文

一、股份转让行为的认定

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”因此股份是否转让对认定受贿数额意义重大，股份转让可分为登记转让和事实转让。根据《公司法》第32条的规定，“登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。因此，工商登记系转让行为的对抗要件，并非生效要件。对于有限责任公司股份和股份有限公司记名股票，只要请托人向国家工作人员或其指定的第三人签发了出资证明书或背书转让，并将姓名、名称记载于股东名册，就发生了股份转让的法律效力，收受干股行为就已完成。对于股份公司的不记名股票，交付即发生转让的效力。需要注意的是，如果请托人与国家工作人员达成了股份转让协议，并办理登记，但约定国家工作人员不享有转让、处置股份以及公司清算时参与剩余资产分配等股东权利，只能按照干股比例获得相应分红。此种情况下，虽然形式上国家工作人员已获得干股并成为股东，但事实上股份价值无法变现，股份所具备的财产性利益实际还是归属于公司或其他股东，国家工作人员并未实际获得，其权钱交易的目的应当是为获取股份分红。上述情形应当认定为股份未实际转让，受贿数额的认定应以所获分红数额为准。

在股份事实转让中，如果国家工作人员已实际占有、支配该股份，行使股东权利，按照股份比例获得分红，甚至直接参与公司的经营管理，即使相关股份未登记在其名下，也应当认定为股份已经转让。例如，国家工作人员与请托人约定，由请托人代持其享有的股份，虽无任何书面变更手续，但国家工作人员据此获得分红，参加股东会并行使表决权，请托人还按照国家工作人员的指示将部分干股转让给第三人，在公司清算时国家工作人员还获得相应退还的股金，那么应当认定股份已经实际发生转让。

在股份事实转让中，即使股份转让行为有违公司法的有关规定，如向公司股东以外的第三人转让股份，没有经全部股东过半数同意，或者侵犯了其他股东的优先购买权等，仍应当认定干股受贿行为已经完成。刑法侧重对客观事实的认定，注重从行为实质出发去判断社会危害性，公司法是对商事交易行为的规范，通过明确商事程序来保障交易行为的合法有效，两者立法目的和法律后果截然不同，不能用公司法规定的股份转让瑕疵来否定实际收受干股的事实。只要有充分的证据证明国家工作人员已实际控制股份并享有相应权利，则应认定股份转让已经完成。

二、股份价值的认定

股份价值是指股份转让时所代表公司产权的实际价值，一般应以公司的实际净资产乘以股份比例或单位净资产乘以股票数量计算得出。认定公司净资产数额应当由专业机构对转让行为时公司资产进行评估，并出具评估报告。但实践中，转让行为较之案发时，可能已在多年以前，无法准确评估当时公司净资产。因此，可以根据不同类型的股份，据实认定。

一是对于能够在公开的产权市场或证券市场上进行交易变现的有限责任公司股份、上市公司股票等具有确定的市场价格的股份，以转让时的市场价格来认定股份价值。

二是对于不能在市场上以公开交易的方式转让变现的股份，由于不存在市场价格，可以转让时公司的注册资本乘以股份比例计算股份价值，但有证据证明当时公司净资产与注册资本相差甚大的除外。

此外，在实践中还存在以下情形，例如国家工作人员从请托人处知悉尚未公开的有利于股票价格上涨的重大信息，并收受请托人上市公司股票，数日后信息披露股票价格大涨，国家工作人员将股票交易套现，获取巨额利润。对公司经营有重大利好的信息，客观上会直接促进企业效益，实现公司增值，干股的股份价值也会水涨船高。国家工作人员对于股份价值大涨事实是明知，且积极追求获取增加的股份收益，其在较短时间内抛售套现也证明谋取大额股票增值收益是主要犯罪目的，因此出现上述情形应当以国家工作人员抛售套现数额认定干股价值。

三、特殊情况下受贿数额的计算

除完全不出资的收受干股行为外，还有不完全出资的情况，此时受贿数额应当以实际未出资却占有的股份价值计算。例如某有限公司注册资本1000万元，公司控股股东将价值120万元的12%股份以50万元转让给国家工作人员，可以认定国家工作人员支付了5%的股份对价，这部分可能构成违规从事营利活动的违纪行为，剩余7%的股份实际并未出资，系干股受贿行为。需注意的是，根据公司法规定，出资可以是实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，对非货币财产应当评估作价，核实财产。如果请托人与国家工作人员约定的财产价值明显高于估价，也属于不完全出资，与正常估价之间差额对应的股份，应当认定为干股受贿。此外，在实践中还存在以下几种特殊情况。

（一）“借款”入股

“借款”入股是指国家工作人员主观上为购买请托人公司股份，客观上以借为名收受请托人钱款，并实际用该钱款购买请托人公司股份的行为。国家工作人员与请托人通谋，用借款购买股份，国家工作人员主观上不打算还款，也未实际还款，且客观上购买股份的钱款来源系请托人出资，应当认定为收受干股，所获取分红系受贿孳息。但如果国家工作人员以借为名收受钱款后，收受的钱款与其他违纪违法所得或合法收入相混同，再投资入股，则不宜认定为干股受贿，可以认定为以借为名的受贿行为。例如，国家工作人员向请托人“借款”100万元，并将该100万元存入其控制的银行账户中，有证据证明该银行账户中共有存款200万元，之后国家工作人员将其中100万元购买请托人公司10%股份，并获取股份分红10万元。由于货币作为一般等价物，转移占有即发生所有权变更，除有证据证明购买股份的100万元系请托人出资外，应当认定国家工作人员“以借为名”受贿100万元；若其购买非上市公司股份行为违反有关规定，则构成违规从事营利活动的违纪行为，所获得股份分红10万元系违纪所得，予以收缴。

（二）收受“空壳”公司股份

“空壳”公司，是指公司在经营过程中并无实际的资本依托，也无经营利润，一般是由于股东抽逃出资或虚假出资导致。国家工作人员收受“空壳”公司股份，并无任何实际价值，系刑法理论上的对象不能犯，不宜认定为受贿犯罪。如果仍以股东名义获得所谓“分红”，则直接以分红数额认定为受贿数额。如果公司事后充足了资本金，“空壳”公司成为有实际出资的公司，干股在其他股东出资时具有了实际价值，应当以实际出资数额乘以干股股份比例计算受贿数额。

此外，国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》规定，“实行注册资本认缴登记制。…公司股东（发起人）应当对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定，并记载于公司章程。…公司实收资本不再作为工商登记事项。公司登记时，无需提交验资报告”。上述规定出台后，法律对于公司的最低注册资本不再做强制要求，注册资本由实缴制变为认缴制，经营者风险自负。在注册资本认缴登记制中，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，虽暂未实际出资，但应当在约定的期限内缴足出资，股东对出资的真实性、合法性负有法律责任。其与“空壳公司”不同之处在于，公司实际从事经营活动，参与市场竞争，谋求商业利益，且基于经营需要，股东也至少会实际缴纳部分出资。因此国家工作人员收受请托人注册资本认缴登记制公司干股，系有实际的股份价值，应当以转让时公司净资产乘以股份比例计算受贿数额，如果无法评估公司资产，则可以公司注册资本作为计算依据。需注意的是，如果国家工作人员收受干股后，在章程约定的期限内，又实际缴纳了相应股份的出资，如何认定？笔者认为，干股经转让登记或实际转让，股份已被国家工作人员占有、支配，受贿行为已经完成。之后国家工作人员并非因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，又实际足额出资的，可以按照《意见》“收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定处理。

（三）增资扩股

增资扩股一般指公司增加注册资本的行为。增加的出资既可能来源于新、老股东的认购，也可能是公司法定公积金、资本公积金或任意公积金的转增。国家工作人员收受干股后，公司增资扩股，干股比例不变，如果增加注册资本的资金来源于公司的经营利润、未分配股份分红、资本(或股本)溢价、接受现金捐赠等，干股股份价值增加部分，系公司经营或投资行为的法定收益，属于受贿孳息，不应认定为受贿数额。如果增值扩股来源于股东的增加出资，本应被稀释的干股股份比例却依然不变，干股价值增加，其他股东的股份比例和股份价值必然减少，事实上发生了新的股份转让行为，增加的干股价值应当认定为受贿数额。

（四）利用职权为公司经营活动多次谋利

一般而言，国家工作人员利用职权为请托人谋取利益，并收受请托人公司干股，受贿行为已经完成，干股价值作为受贿数额予以认定。但在实践中往往还存在国家工作人员收受请托人公司干股后，继续利用职权或职务上的便利为公司的经营活动谋取利益，并作为股东获取相应的股份分红，甚至分红数额巨大，对此受贿数额的认定存在争议。

有观点认为，受贿行为的本质是权钱交易，国家工作人员利用职权为公司介绍项目、承揽工程，不断增加公司利润，之后以股份分红名义分配利润，事实上是在收取权力报酬，系变相的权钱交易行为，应当将分红计入受贿数额。上述观点虽有一定道理，但并不符合《意见》规定的在股份实际转让情况下干股价值和股份分红区别认定的要求，而且可能与国家工作人员实际出资购买非上市公司股份，利用职权为公司经营活动提供帮助并获取分红的违规从事营利活动违纪行为发生混淆，导致出入人罪，有违罪刑法定，应当慎重。

在实践中，国家工作人员收受干股的公司往往从事的是与其职权影响或职务便利密切相关的行业或产业，国家工作人员谋求的主要利益就是大额的股份分红，甚至实际获取的股份分红数额远大于收受的干股价值。例如某市环保局局长，收受某民营环保公司价值10万元的10%干股，后在十余年时间内，利用职务便利为该公司在承揽环保工程、开展环评业务、推销环保产品等方面多次谋取巨额利益，累积获取股份分红50万元，之后经评估该公司作价2000万元整体转让，干股转让套现200万元，环保局长累积获利250万元。根据《意见》规定，干股受贿数额为10万元，其余部分为受贿孳息。但对此有较大社会危害性的行为，将巨额股份分红和股份增值收益一概认定为受贿孳息是否妥当，应作深入探讨，按照罪责刑相适应原则在法律规定中明确处理意见。