定罪、量刑与行刑阶段从旧兼从轻原则的贯彻

王 平（中国政法大学教授、博士生导师，中国监狱工作协会副会长）

从旧兼从轻原则的精神实质应当在刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、乃至指导性案例的理解与适用中得到全面地贯彻，以实现对人权的保障，但在刑法适用的不同阶段，其表现形式并不相同。

一、定罪阶段，刑事司法解释应当坚守从旧兼从轻原则

定罪阶段，在学理上体现为犯罪论部分的内容，行为刑法是其特点，其根基为罪刑相当，从旧兼从轻原则应当得到全面彻底地贯彻，没有任何松动的余地。如果相关司法解释没有贯彻从旧兼从轻原则，应当理解为是对罪刑法定原则的违反，因此应当认定为无效。

根据2001年12月7日“两高”发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，在只有一个刑事司法解释的情况下，该司法解释具有溯及力，而且溯及力范围适用于定罪、量刑与行刑的全部刑法适用过程，不存在从旧兼从轻原则适用的问题，也没有从旧兼从轻原则适用的实际可能。

而在有不同时间的多个司法解释时，则适用从旧兼从轻原则。要特别注意的是，这里的从旧兼从轻原则适用，主要针对“行为时”适用的，即主要是针对行为刑法适用的，即针对定罪适用的，不能理解为适用于定罪、量刑与行刑的全部刑法适用过程。上述《规定》第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”

“行为”“行为时”是上述《规定》的关键要素，即从旧兼从轻原则的适用只限于“行为”“行为时”，而“行为”“行为时”主要涉及定罪。量刑与行刑虽然与“行为”“行为时”也有关，但绝不限于“行为”“行为时”，还与行为人“行为前”“行为后”的表现等更多有关行为人人身危险性与再犯可能性的内容有关。文本中的“行为”“行为时”，要细细品味，理解其真谛，不能大而化之的解读，认为刑事司法解释中从旧兼从轻原则应当在“行为”“行为时”之外的领域毫无保留地适用，以致发生误解。

二、量刑阶段，刑事司法解释对从旧兼从轻原则的选择性坚持

量刑阶段，在学理上体现为刑罚论部分的内容，行为人刑法是其特点，其根基为责刑相当，一般来说从旧兼从轻原则应当得到贯彻，但有松动的余地，不能简单地说，只要没有贯彻从旧兼从轻原则就是对罪刑法定原则的违反。

比如2015年10月29日，最高人民法院发布的关于《刑法修正案（九）》（以下简称“修九”）时间效力问题的司法解释，对定罪与量刑溯及力问题采取区别对待原则。其中对“组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案的行为”“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为”，涉及行为人的犯罪行为，与定罪有关，实行从旧兼从轻原则。有关死缓适用、数罪并罚、“实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，判处死刑缓期执行”等内容涉及刑罚论的规定，不适用从旧兼从轻原则，而是实行从新原则，对行为人不利。这种情况下，即在量刑阶段，从旧兼从轻原则的排斥适用，不应当理解为是对罪刑法定原则的违反，与2001年“两高”发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》也不矛盾、不冲突。

有关亲告罪的溯及力问题比较复杂。亲告罪，是指告诉才处理的犯罪，即以被害人或者其他有告诉权的个人的控告作为必要条件的犯罪。是否追诉，可以由被害人或其他相关的人自行决定。我国刑法规定，对于侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。刑法中规定亲告罪是基于刑事政策的考量，有些危害行为被害人如果不希望提起诉讼，就没有动用刑罚的必要性。亲告罪中的“亲告”与否与亲告罪构成要件无关，但与刑罚权的发动有关。因此，亲告罪的规定，法律形式上涉及定罪问题，实际上属于刑事政策问题，考量是否需要动用刑罚，属于刑罚论的范畴。上述“修九”时间效力问题的司法解释第4条、第5条规定，以前通过信息网络实施的《刑法》第246条第1款规定的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，适用修正后《刑法》第246条第3款的规定。以前实施的《刑法》第260条第1款规定的虐待行为，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用修正后《刑法》第260条第3款的规定。上述两个刑法条文的第3款规定是“修九”新加的，对被害人有利，对行为人（或被告人）不利。“修九”时间效力问题的司法解释的上述规定，不是采用从旧兼从轻原则，而是采取从新原则。刑罚论思维十分明显，是能够说得通的。不能因为没有采用从旧兼从轻原则，就认为是对罪刑法定原则的违反。

三、行刑阶段，刑事司法解释对从旧兼从轻原则的进一步放松

与犯罪论相比，行刑论是刑罚论的延伸，只是行为人刑法更加明显，在预防与特殊预防的关系中更加注重特殊预防。在行刑阶段，有关刑罚执行变更的刑事司法解释更多地采取从新原则，从旧兼从轻原则适用的空间更小。这与行刑阶段侧重于特殊预防，强调向前看，注重对服刑人员的教育矫正的目标是一致的。由于行刑阶段已经经过了定罪与量刑两个阶段的双重过滤，已经受到报应刑的多重节制，因此，有关刑罚执行的刑事司法解释采取从新原则，应当理解为不违反罪刑法定原则。