风险社会下侵权法的功能变迁与制度建构

(广东警官学院法律系，广东广州 510440)

自工业革命以来，经济的快速发展及科学技术的广泛运用极大改变了人类的生存及生活方式，现代人类社会逐步进入了“风险社会”。 在宏观层面，大气、水流、土地被严重污染而危及生产、生活的可持续发展；于微观领域，出现诸如产品致害、医疗事故、交通事故、建筑及设备灾害等给人类生活造成极大风险的问题。 按贝克等社会学家的总结，风险社会的实质在于社会结构变化的负面结果，(1)参见于敏、李昊：《中国民法典侵权行为编规则》，社会科学文献出版社 2012 年版，第 2～4 页。在数量和程度上风险都大大加剧。(2)参见劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，《中外法学》2014 年第 1 期。这种客观变化对人类社会发展论是全新的启示，即在发展的过程中要应对社会风险，进行风险社会治理，政策、法律及分配制度需要贯彻这种社会治理精神。 因此，作为对社会损害进行救济的专门法律的侵权法的功能和结构面临重构，需要全方位注入社会视角因素。 基于我国民法典编纂已经步入分则编纂阶段，建构民法典侵权责任编成为迫切的任务。 在这种背景下，完善我国侵权责任法的功能体系具有十分重要意义。(3)参见王利明：《论我国侵权责任法分则的体系及其完善》，《清华法学》2016 年第 1 期。民法典侵权责任编的功能与制度建构必须适应风险社会治理的需求。

一、风险社会下侵权法的功能变迁及制度回应

法律功能是在一定的立法目的指引下基于内在结构与社会单位而发生的能体现社会特殊地位的作用力，(4)参见赵震江：《法律社会学》，北京大学出版社 1998年版，第 214 页。其意义在于调和和整合社会整体利益，使社会得到最大的利益效果。 把侵权法缔造的法律制度看成是社会系统的一个子系统，那么侵权法表现出来的是私法保护的功能。(5)参见刘凯湘等：《论无意思联络数人侵权行为》，《政法论丛》2009年第 6 期。侵权法的功能直接关系其目标的实现。 根据传统认识，侵权法关注如何通过调和加害人与受害人的矛盾关系来实现正义价值。风险社会的发展和成型为人们分析提供了独特的视角和新的问题，在社会系统理论下，风险社会成型意味着侵权法的功能需要随之发生变化。

(一)侵权法的传统功能及其局限

就侵权法的传统功能而言，主要有以下几种学说。 一是单一说。 这种观点认为侵权法作为侵权损害赔偿方面的法律，其功能就在于损害赔偿。 其代表学者如许传玺教授。(6)参见许传玺：《中国侵权法现状：考察与评论》，《政法论坛》2002年第 1 期。二是双重说。 这种观点认为侵权法的目的及功能除了填补损害，还在于预防损害机制的发生。 其代表学者如王泽鉴教授。(7)参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第 7 页。三是三功能说。 这种观点认为侵权法除了填补损害与预防功能，还具备惩罚功能。 其代表学者如王利明教授、杨立新教授和李永军教授。 其中，王利明教授特别强调侵权法作为救济法的本质。(8)参见杨立新：《侵权法论》(第三版)，人民法院出版社2005年版；江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第 74 页：王利明：《侵权责任法制定中的若干问题》，《当代法学》2008年第 5 期。另外，张新宝教授认为我国侵权法除了救济与预防功能，还具备分散损害、平衡社会利益以及保护民事权益的功能。(9)参见张新宝：《中国侵权责任法》(第二版)，中国社会科学出版社1998年版，第35页。虽然学术界对侵权法功能样态的认识不尽一致，但无可争议的是，损害救济是其主要功能。 损害救济的本质就是一种修复功能，即将受害人尽力恢复到侵害行为未发生之前的状态。 这种损害填补与权利救济机制是侵权法的核心内容。 从静态角度来讲，侵权法在具体实施过程中只涉及损害赔偿双方的博弈和社会财富的再分配，这种转移和分配是侵权法最本质的功能。

同样，侵权法的预防功能只是损害填补功能的一种延伸。 当损害填补成为侵权法的本职工作之后，随着人们认识水平及社会文明程度的提高，开始意识到仅仅进行权利救济和修复是非常被动的，其往往对社会侵害现象起到“治标不治本”的作用。 因此在被动基础上必须不断延伸主动性的功能，也就是致力于未来同类损害减少的一种功能，即预防功能。 适当加大惩罚力度的威慑功能也只属于预防功能的范畴内，因为威慑其实并不属于侵权法的目的，只是手段。 因此，作为以损害填补为本质的侵权法，其本身具备的预防功能应该是独立的，是仅次于救济功能的一种功能。 这种居于次位的功能却很容易被人们所忽视。 不少学者和司法工作者都可能存在一种误解，觉得侵权法通常作为民法而出现，往往表现为损害赔偿主体双方之间的赔偿关系。 这种误解产生于个人视角，其往往使人们认为侵权法不存在预防等其它功能。 实际上，以社会的视角，侵权法常常在损害发生之后，要考虑损失的不确定因素和社会因素，并以此制定或修改侵权法律规范来估算不确定性因素和符合社会因素。 因此，看似只涉及当事人双方的损害赔偿关系，客观上却涉及社会其他作用力量。 损害填补表面上看是个人立场的表现，其实背后还具备更强的社会目的。

总的来说，侵权法一贯呈现出事后与个案救济的特征。(10)参见胡伟强：《<侵权责任法>中公平责任的适用》，《清华法学》2010 年第 5 期。以发展的眼光看，侵权法不断在目的、立场及视角方面发生转变。 就事前与事后视角来说，事前视角强调对风险侵权发生的控制，主张侵权法的预防机制建设。 纯粹的事后救济立场在现代社会中有其局限性：第一，任何损害都只能在理论上回复到“未曾发生的状态”，对于社会普遍发生的损害问题，事后救济的社会效益显然不如有效的预防机制；第二，侵权法救济是事后的、延迟的，这种救济机制时常导致救济不充分和低效率；第三，侵权法的救济成本相对较高，侵权损害赔偿请求权行使的门槛和诉讼机制运行的成本往往让损害实际上得不到填补。正因如此，侵权法并不是解决损失分担的最有效手段，随着社会发展水平的提高，这种救济机制将只是一种辅助手段；(11)参见前注，胡伟强文。侵权法不是社会救济法的全部，只是社会救济系统的一个子系统。 随着社会的发展，侵权法损害赔偿的机制将无法完成处于社会系统的目标。 在风险社会下，传统侵权法的局限性显而易见，如过错责任的局限、个人责任的淡化、责任的社会机制日趋明显等。 单一的将侵权法定位为救济法在某种程度上忽视了社会的整体需求与功能。 侵权法完全是为了实现个人目标，无疑是最表面的阐释，难以适应社会关联性、社会风险性不断增强的社会现实。

(二)风险社会下侵权法功能的重新定位

利用社会系统理论来认识侵权法可以更深入地分析其功能样态，将侵权法置于风险社会背景下来考察有利于将重心放在社会目标来评价行为的结果，进而扩张到法律对社会成员行为的影响上。 为适应风险社会的变化，可以针对侵权法的功能勾勒出权利救济、风险控制和风险分配的“三功能体系”轮廓。

1.权利救济功能的加强

权利救济功能是侵权法的基本功能，在现代侵权法中，无论其功能体系如何变化，救济功能都居于核心地位。 风险社会下，侵权法加强救济功能的主要原因是风险侵害在质和量上的增强、增大。 由于风险社会下侵权的复杂性、严重性、多发性，按照传统侵权法上形成的赔付制度很难应对，如大规模侵权、(12)大规模侵权不是作为法律概念提出的，只是其关系到大量受害人权利及法益的损害事实发生。 参见[德]冯·巴尔：《大规模侵权损害责任法的改革》，贺栩栩译，中国法制出版社 2010 年版，第 1 页。侵权人不明和生态环境污染侵害等侵害现象就是如此。因此，风险社会下侵权法需要加强救济功能，构筑完善的损害填补机制，以更有效地发挥作用。 一般认为，侵权法的救济功能是实现矫正正义的基本路径，但在风险社会之下需要改变传统矫正正义理念形成的固有结构，进一步突破或扩展基于加害人与受害人关系而建构的赔付结构。

2.风险控制功能的形成

侵权法风险控制功能的形成主要是基于社会安全的需要，属于侵权法超越个人主义法最重要的表现之一。 当一个社会呈现出风险形态，那么基于社会安全考虑对风险的控制就至关重要。 侵权法形成风险控制功能具备天然的优越性，侵权责任法纳入风险预警和危险中止机制等来实现这一功能。 之所以称之为风险控制功能，主要基于以下考虑：尽管风险在表面上处于未爆发的状态，但某些危险行为实际上已经造成侵权的产生，甚至侵权损害后果正处于实际发生的状态。 这就需要对发生与未发生的风险侵权进行预警，针对未发生风险进行预防，针对已发生的风险做出危险制止。 按风险控制理念，当某一类侵权法所调整的行为或活动的损害为零，而收益超过损害，此时即符合帕累托效率原则，这类行为不能称之为风险行为，社会应该鼓励而不是限制或控制这类行为；而当侵权法所调整的行为或活动带来的损害远不如收益，即符合“卡尔多-希克斯标准”时，(13)“卡尔多-希克斯原则”(Karldor- Hicks Principle)，由英国经济学家尼古拉斯·卡尔多(Nicholas Kaldor)和约翰·希克斯(John R.Hicks)提出的学说形成，依据该原则，如果社会成员的境况因社会变革而受益，且这种利益在对其他社会成员的损失进行补偿后仍有剩余，则该项社会变革增进了社会整体福利。 参见井润生：《西方福利经济学的演变》，《学术研究》2002 年第 8 期。社会就应该鼓励社会主体进行最优的预防措施。需要指出的是，侵权法上的风险预防鼓励社会成员进行行为预判，并不是要完全遏制各种损害的发生，更不是要消灭一切侵权行为，而是追求一种基于社会风险侵权行为的量化控制。 因此，侵权法上的预防功能是追求风险社会损害最小化的预防，即一种有效率的预防。

3.风险分配功能的确立

为了防止风险分配不公造成弱势群体利益无法得到保障，从而引发社会矛盾的情况，侵权法需要确立风险分配功能。 正如贝克所言，风险社会的到来让风险分配逻辑转变为古典工业社会的财富分配逻辑。(14)参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社 2004 年版，第 17 页。基于这种分配逻辑，可以从分配的基础动力、内容、模式及媒介来解析风险分配的功能。 风险社会的现在不由过去决定，而在于对未来的预防。 同时，风险分配的历史发展表明，其与财富一样，总是附着在社会阶层模式上。 因此，在风险社会条件下，法律的重要任务是以风险为核心进行分配。 倘若风险自由分配，必然会导致风险被集中分配在财富少、信息不畅、受教育不足的下层社会。 于此，需要法律进行干预、“缔造”，形成一种模式，运用公权力使风险达致相对平衡， 让各阶层的风险水平均保持在能接受的程度内。这也是法律介入风险分配领域的理论基础与基本逻辑。

(三)风险社会下侵权法的制度回应

风险社会的成型是一个漫长的过程，各国在应对这一过程中，采取了各种措施，在法律层面，最重要的方式就是通过侵权法的制度构造予以回应。 我国《侵权责任法》就是典型的代表，其制定、实施于风险社会成型之际，在其酝酿过程中考虑了风险社会的独特因素，不仅着力实现个人权利救济与损害修复，而且开始注重社会面向的风险治理，因而在侵权责任的承担方式、归责原则、举证责任和立法结构等方面均实现了与风险社会的相关联，初步回应了风险与侵权法构造相结合的时代潮流。

1.针对个体的权利救济

我国《侵权责任法》针对个人的权利救济，贯彻了传统侵权法上的矫正正义，以协调加害人与受害人之间不平衡的利益关系。 为应对风险社会，该法将构建日益增多的风险损害填平机制。 从我国《侵权责任法》的立法体例、归责原则及具体条文看，其大多是以权利救济为核心进行规则设计与制度建设。因此，我国《侵权责任法》的首要任务是彰显适应风险社会的矫正正义，这里的矫正正义具备更强的救济属性，更强调救济结果的完成。 在风险社会之中，每位社会成员面临相对以往更高的侵权损害风险，当损害结果发生之后，直接、快速的矫正正义实现方案对权利救济与损害修复有重要的现实意义。

首先，我国《侵权责任法》的归责原则采取过错与无过错原则相结合的综合方案。 在侵权法领域，归责原则很大程度关乎侵权法的主要目标，即到底侵权法是以个人视角还是社会风险视角判定损失分担。(15)See Guido Calabresi， Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts， Yale Law Journal， Vo1. 70， No. 4 (1961)， pp. 499.侵权责任法以过错原则为主，一方面，在自由、平等及民主的价值取向下，满足受害人的损害填补需求；另一方面，受自由主义与经济理性的支配，在行为自由与受害人利益修复上以行为自由为出发点，只要行为自由符合“理性经济人”的注意义务标准，即不会存在过错之说。(16)参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，第 2～3 页。在过错责任基础上，我国《侵权责任法》还采取了无过错责任的归责原则。 在关于无过错责任的理论阐释中，企业的价格机制时常成为考量因素。(17)参见王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社 2010 年版，第 258 页。这种机制的贡献在于一定范围内可以将赔偿成本分散给社会大众。 此外，我国《侵权责任法》还规定了公平分担损失的条款，同时排除了违法性要件。 一般认为侵权构成要件包括行为的违法性。 在风险社会条件下，违法性要件的加入为侵权责任的认定增加了不确定性，从而增加救济难度。 在新型侵权行为不断涌现的背景下，我国《侵权责任法》取消违法性要件强化了对受害人的救济，表现出一定的进步性。

其次，我国《侵权责任法》采取了因果关系推定制度。 在传统侵权法上，受害人得到救济至少需要证明损害结果与行为之间存在因果关系。 因果关系作为行为与损害之间的纽带，其直接决定行为主体是否承担责任的问题，(18)参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法(下册)》，焦美华译，法律出版社 2004 年版，第 498 页。主要涉及两方面的因素：一是作为责任成立的因果关系是加害行为与损害后果存在必然联系的基础；二是作为侵权赔偿范围上的因果关系被认为是存在受法律调整的侵权事实的前提，进而需要进行政策性、价值性的判断。(19)参见李劲：《环境侵权民事责任因果关系新探》，《政治与法律》2006 年第 2 期。然而，在风险社会中，许多侵权行为技术性强、潜伏期长、隐藏性强，导致受害人很难证明因果关系，这给对受害人的救济造成严重的障碍，环境污染侵权领域中因果关系的证明尤其如此。 据此，我国《侵权责任法》创造性地引入推定因果关系理论，其第 66 条规定由污染者对行为与损害之间不存在因果关系负举证责任。 假如污染者对不存在因果关系举证不能，则推定因果关系存在，进而意味着其承担侵权责任。

再次，交通事故垫付金制度为交通事故受害人救助体系打下基础。 我国《侵权责任法》在机动车交通事故责任领域规定了垫付金制度，当加害人逃逸或在其它受害人无法得到赔付时，在无法适用侵权法救济的情况下，启动社会保险进行救助。 这表明我国通过侵权责任与责任保险、社会保险共同建立道路交通受害人的综合救助体系。

最后，我国《侵权责任法》扩大了救济范围。 为了满足风险社会生活中强化对受害人救济的要求，我国《侵权责任法》第2条通过列举加兜底的条款扩大救济范围。

2.针对社会整体的风险预防制度

侵权法在现代社会成为风险治理的一般手段，通过各种行为机制和责任制度安排来实现风险控制和风险分配，促使风险行为人采取预防措施来减少侵权行为，从而使侵权行为的数量受到控制。

在风险社会条件下，现代侵权法越发强调对损害发生的预防功能。 风险预防是前瞻性的认识方案，其关注于未来损害是否发生的层面。 风险产生与现代科技文明有着密切关系，如果在没有安全保障的情况下，科学技术运用可能对人类及其生产环境造成不可逆转、无法弥补的损害。(20)参见[日]出云谕明：《毁灭的繁衍：论现代高科技与遗传工程的阴影》，中国环境科学出版社 2002 年版，第 98 页。侵权法的预防功能作为一种针对社会实现的功能，必须立足于社会本位加以解释。 我国《侵权责任法》在诸多条款上直接体现了侵权法的预防功能。例如，我国《侵权责任法》第 1 条就将预防正式纳入立法目的，开宗明义地表明预防制度将占据我国《侵权责任法》的重要地位。 又如，我国《侵权责任法》第 15 条将停止侵害、排除妨碍、消除危险列为侵权责任形式，表明其不只是针对未发生的风险行为进行预防，还针对防止风险侵害进一步发生或扩大作出了制度设计。 另外，该法第 23 条还规定帮助避免危险方面的鼓励和赔偿(补偿)措施，实质上是动员全社会成员参与危险制止。

不仅如此，我国《侵权责任法》还参与风险分配，这主要体现于侵权法将部分风险转化为侵权责任，主要是严格责任。 侵权法上的侵权责任本源在于加害人有为社会所不予认可的需谴责性并违反了社会所需求的注意义务。 随着社会风险不断增加，加害人承担侵权责任的另一个理论在于“险”，即加害人由于实施风险行为对受害人造成损害，那么就应对原告承担侵权责任。(21)参见张民安、梅伟：《侵权法》，中山大学出版社 2008 年版，第 46 页。步入现代，侵权法上危险责任原则一般被称之为严格责任原则。 我国《侵权责任法》对严格责任的构建以危险为核心要素展开，并纳入营业主体作为责任主体，大致可划分为危险行为与营业主体的严格责任。 危险行为的严格责任主要类型包括高度危险责任、饲养动物致害责任、环境污染致害责任；营业主体的严格责任包括雇主责任、产品生产者责任、监护人责任。 此外，我国《侵权责任法》将机动车与非机动车驾驶人、行人之间事故损害及销售者责任也纳入其中，以更好地实现风险的损害平衡机制。 如此看来，我国现行法上关于风险活动及特殊主体的严格责任体系已经建立。 按美国法学家乔治·弗莱彻的假设，整个社会中存在不同大小的互惠风险分配体系，为了区分过失责任和严格责任，实际上分别设置了不同的风险制造水平线，并且都与风险共同体相联系。(22)See George P. Fletcher， Fairness and Utility in Tort Theory， Harvard Law Review， Vo1. 85， No. 3， 1972， pp. 537～573.例如，饲养动物对整个社会是一个互惠式风险，开车对经常开车的人造成一个互惠式风险，但是不管哪种风险，只要具备不完全互惠就应承担责任。 按照弗莱彻的论述，严格责任是由超越了风险共同体所认为的风险引起的，严格责任是风险共同体间的责任。 因此，严格责任除了救济与风险控制功能，还具备转移风险的功能。 除此之外，侵权法上的社会救助条款实际上也具备风险分散功能，整个社会救济体系除了侵权责任制度，还有社会福利制度等，这些制度实际上也有助于分散风险，达到了风险社会治理的效果。

二、我国《侵权责任法》应对风险社会的不足

依据风险与侵权法功能演变的协同性，风险社会条件下侵权法在宏观上具备面向个人权利救济和面向社会风险应对两个功能。 我国《侵权责任法》在权利救济、风险预防及风险分配方面都有所涉及，尤其在注意义务、危险制止等事前风险控制方面都进行了具体的制度安排，但从侵权法应对风险社会的应然要求看，其仍然存在诸多局限。

(一)缺乏完整的风险社会视角

风险社会催生社会安全与和谐的诉求，进而要求侵权法确立风险社会治理的整体视角。 虽然我国《侵权责任法》在价值定位上没有走传统矫正正义的老路，其制度设计上已关注社会性问题，并开始树立一种应对风险的价值立场，但是该法总体而言仍更关注个体风险，缺乏完整的风险社会视角。

如果侵权责任法从个人本位出发，为应对风险社会就要采取全方位的救济措施；如果从社会视角出发，应注重社会风险的控制与分配，其作用机理在于通过侵权法的义务与责任进行风险分配，并以社会整体为考虑对象来构建制度。 在功能配置上，该法虽然通过注意义务、危险帮助等制度来控制风险，通过严格责任、产品后续义务等分配风险，实现了一定的建构效果，但是，从侵权责任法的主要功能发挥来看，基于个人视角的权利修复与救济仍占据绝大部分内容。 一方面，这种个人本位视角的功能观造成救济社会化难以实现，个人权利救济多局限于固有结构，即便实际上存在社会化救济思路也难以正名。另一方面，救济功能的强势发挥导致风险控制与分配被最大限度压缩，使得该法基于社会视角的功能发挥并未真正成型。

在现代社会发展与侵权法功能扩张的背景下，我国理论界一致认可侵权责任法的救济功能。然而，如前所述，对于侵权责任法是否具备风险控制与风险分配等其它功能，我国理论界则持不同看法。 不可否认的是，在侵权责任法中救济功能是基础功能，风险控制、风险分配仅仅是其社会性的附属功能。 然而，随着我国经济社会的快速发展，在社会风险丛生的情况下，因为相应的社会保障制度尚未全面成熟，侵权责任法上的风险控制及风险分配所起的重要作用更加凸显，所以必须把这种基于风险社会视角的功能视为与救济功能同等重要的功能。然而，我国侵权责任法理论研究长期忽视了其应有的社会功能。 如果将侵权责任法单纯定位为救济法，(23)参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，《中国法学》2008 年第 4 期。必然是以个人视角来对待我国《侵权责任法》的功能定位问题，就难以体现侵权法必须具备的社会作用，使得风险与责任之间的协调制度和架构难以形成，这不得不说是局限的、保守的。如果对侵权法功能缺乏基本和系统的研究，那么对侵权法的定位及制度设计的社会合理性将难以令人信服。 重要的是，侵权法的功能是立法者旨在通过立法对社会产生影响的作用力，进而表现为在侵权法上的规则与原则。 风险社会下我国《侵权责任法》诸多功能的发挥实际上需要置于社会角度而非纯粹的个人本位主义上来考量，即一种以风险社会为基础的制度设计与功能发挥。这本可以成为我国《侵权责任法》的优势与特色，但该法缺乏个人与社会并举的视角，导致功能的形成和发挥受阻。

(二)个体救济功能局限于固有赔付结构

目前我国面临的社会风险现实是产品责任、医疗事故、机动车事故、环境污染等侵权纠纷频繁发生，且日益复杂化。 我国《侵权责任法》虽然在责任承担方式上规定得很详细，但缺乏社会化的救济方案，在实际操作层面上局限于“加害人—受害人”固有赔付结构，无法快速有效修复受害人权利，严重束缚了侵权损害赔偿社会化的发展。 这将导致我国《侵权责任法》的救济功能既难以得到全面的发挥，也难以满足风险社会下的侵权损害救济需求。

我国《侵权责任法》的个体救济功能局限于固有赔付结构，造成侵权损害赔偿社会化的适用范围过于狭窄。 一方面，责任保险在侵权领域的适用发展缓慢。 我国各省市的医疗责任保险开始都采取统一保险的方式，但赔付率低、范围限定以及调解效果、统保方式等各方面的问题导致实现的社会效果与预期相比存在很大差距。 虽然政府主导的医疗责任保险起到一定作用，但其并没有被纳入强制投保范畴，一定程度上因没有法律的拘束力而又缺乏商业保险那样的吸引力，实际效果并不佳， 由此导致通过责任保险来实现医疗损害社会化救济的功能受限。因此，我国《侵权责任法》能够纳入以医疗责任保险为基础的强制保险制度，将有利于其发挥更好的功效。 另一方面，在我国目前的风险社会状态下，大规模侵权多发，但我国缺乏侵权损害赔偿社会化的方案，对这类事故的处理几乎依赖于行政手段。例如，尽管我国《侵权责任法》第 87 条关于高空抛物致害的补偿责任是带有社会化救济的方案，但该条体现的建构方式是技术化方案，并非社会化补偿制度的思路，导致这种方案无法得到正名。 又如，我国《侵权责任法》关于机动车事故的垫付金制度开启了大规模侵权救助社会化模式，但范围和程度远远不够。 实际上，西方国家设置大规模侵权救济补偿金的模式已被实践所证明，(24)参见张新宝：《设立大规模侵权损害救济(赔偿)基金的制度构想》，《法商研究》2010 年第 6 期。我国《侵权责任法》需要确认这种社会化模式，利用与其相应的方法来实现既高效又公平的救济。

(三)风险控制和分配功能有待加强

尽管我国《侵权责任法》对风险控制和风险分配作了一定的规定，但由于欠缺体系性的，其对危险控制功能和风险分配功能的体现仍有一些不足。 其一，就自我的危险制止而言，我国《侵权责任法》有关危险制止制度的重要条款第 21 条使用“侵权行为”建构责任，造成认定责任构成要件与法律效果构成要件的矛盾。 该条适用于侵权行为已经开始(可能并未造成侵权损害)并处于持续状态，而侵权预防责任仅针对尚未发生的侵权行为(可能具备高度可能性发生侵权行为)或未造成损害结果的侵权行为。 因此，将此类行为笼统地定性为侵权行为并不妥当。 另外，该条文是从赋权角度来设置的，并没有规定加害人承担责任需要以一定损害结果为前提，也没有规定行为必须违法，只需要有危及受害人的民事权利的情形即可。 其二，从他人的危险制止来看，我国《侵权责任法》第 23 条设计的帮助避免危险制度对帮助人明显缺乏相应的保障和激励机制。 帮助制止、避免危险的人的损害由侵权人承担责任并无问题，但当侵权人无法赔偿的情况下，只要求受益人给予适当补偿，明显不利于危险帮助人，也不利于帮助他人避免、消除危险制度的建立。 在风险系数不断增加的当今社会，针对侵权行为的不确定性，需要侵权责任法增强帮助制止、避免危险的激励和保障力度。 其三，从风险预防的角度看，侵权责任法对如何进行风险预防仍存在缺陷。 从总体上看，我国《侵权责任法》确立的注意义务或预防机制(路径)尚缺乏明确性、体系性的建构，其所规定的条文基本上仍属于个别化建设。 例如，该法第 15 条主要针对风险具备高度可能性爆发或侵权行为正处于持续状态情形的规定，实际上还不能算是一种事前预防机制。 其四，从风险分配的角度看，我国《侵权责任法》在各章节中列举或规定的严格责任、特殊侵权责任除了发挥救济与风险控制功能外，实际上间接蕴含着风险分配的功能。 这种特殊归责对分散损害、行为责任安排本质上是针对风险的社会化消散机制。 我国《侵权责任法》规定的这些机制仍存在较大的局限性，主要表现为该法第四章中关于责任主体的特殊规定中并没有明确安排危险责任主体制度，导致风险分配功能无法进一步明确化，进而导致侵权法上的特殊归责无法得到解释。 在大规模侵权行为中，侵权行为人难以确定往往导致产品责任损害中消费者难以确定诉求，同时，产品风险的潜伏周期很长容易导致连原告的身份都难以确定。 这种加害人与受害人都不确定的情形极不利于对被损害权利的救济，因此传统的加害人与受害人关系结构必须有所变革。

三、我国《侵权责任法》适应风险社会的制度完善

作为风险社会治理的基本法，我国《侵权责任法》为适应侵权法功能的现代转变趋势，应构建功能完善的新方案。 在我国民法典分则的编纂中，侵权责任编在延续我国《侵权责任法》体系和结构的基础上，需要根据风险社会治理的需求进行针对性的建构。

(一)确立侵权法功能的风险社会视角

如果将侵权法定位为救济法，其立足点就是确立的传统侵权法基于加害人与受害人的二元结构，是站在致害行为发生之后的视角，针对的是个体权利修复。 如果将侵权法当作风险社会治理的一般手段，则侵权法也可以被看作事故发生之前的规范之法，是一种针对未来行为的约束与激励，这属于“向前看”的视角，“向前看”是一种可取的司法态度。(25)参见桑本谦：《“向前看”：一种真正负责任的司法态度》，《中国法律评论》2014 年第 3 期。

风险社会以结果责任为关注重点，风险社会治理需要寻求一种社会视角。 一方面，侵权法应实践侵权损害赔偿社会化的路径。 这种社会损害负担的模式是风险社会的应然要求，但“三功能体系”中，救济功能是针对个人实现的方案，因而在救济功能的支撑制度建构上依然需要遵循个人的路径。与此同时，必须拓宽现有的个人权利修复的结构，也就是个人权利修复的机制应打破主体相对性的模式，将第三方纳入损害赔偿主体中，如将连带责任人、保险机构、市场份额占有者、社会组织、特殊侵权中的国家等纳入侵权责任主体。 另一方面，侵权法应该部分采纳社会本位方案，注重风险社会的社会机制建设。 由于风险与侵权法之间存在直接与间接关系，侵权法参与风险社会治理具备天然优势，所以针对社会实现的风险预防与风险分配是侵权责任法的重要内容。

在我国民法典编纂过程中，侵权责任编可以沿袭我国《侵权责任法》建构的风险预防制度，但应改变个体本位的风险预防，而着力于全社会的风险预防，进而将其纳入风险社会治理体系。 这就需要侵权责任编不再单一集中在侵权处置上，而注重预防机制。 除此之外，侵权责任编在社会本位机理下应关注风险分配功能，着力将社会剩余风险通过侵权责任机制进行分配，以实现风险损害由风险行为人承担，实现风险分配的公平。

(二)赔付结构的社会多元构造

传统侵权法在加害人与受害人之间进行权益平衡，损害赔偿的社会化会打破这种二元结构。 在风险社会下，侵权法的重心不只限于个人权利修复机制，还关注社会修复机制，由社会力量来提供更大程度、更高标准的救济。 这就需要侵权法在救济方式上采取更加明显的社会化方案，在个人救济功能上突破侵权法固有的二元结构，积极寻求损害赔偿的第三方甚至第四方参与机制，从而将侵权损害救济效率最大化。 侵权损害赔偿的社会化无疑是侵权法继无过错责任以来在救济功能上的最大转变。 我国《侵权责任法》从某种程度上看开始突破传统的侵权损害赔付结构，如设立了机动车强制保险责任及垫付金制度、特殊主体的连带责任制度、高空抛物的独特证明责任等，但这种转变是试探性的，并没有实质性建构起侵权损害赔偿社会化路径。 按风险社会下加强救济功能的逻辑，我国侵权责任法在突破救济赔付关系上可以更进一步，加强与责任保险制度上的对接，以及有条件地建设社会补偿金制度。

1.对接责任保险制度

传统加害方与受害方赔付关系的效能在无过错责任之下已经达到极致，两者此消彼长的关系在风险社会条件下显得效率低下并具有局限性，因而，既然侵权法在风险社会条件下仍不能满足权利修复的需求，保险责任就是一个很好的突破方案，通过保险责任将第三方纳入侵权赔付关系，可以优化社会资源配置，提高整个社会良好的纠纷处理机制。

在侵权责任法中纳入责任保险，应做好以下几项制度建设。 首先，要提升受害人在责任保险中的地位。 传统上只注重被保险人的赔偿范围，现已关注到实现对受害人的全面赔偿，即责任保险的功能已经演变成“填补受害人损失”而不局限于赔偿第三人导致的损害。 其次，需要确立受害人请求权与保险人直接参与权。 在责任保险中为第三人设定直接请求权，需要基于保护受害人利益为优先的立场，而不能基于协议的安排。 在风险社会条件下，由于商业保险的面不断拓宽，受害人直接请求权的设置可以更好地实现权利救济。 再次，需要在赔偿关系中确保保险人具有充分的参与权利。 风险社会造就了侵权损害不断增多的局面，在责任保险转化为侵权责任过程中，应该作出一种强制性的制度安排。在我国最高人民法院发布的指导案例中，对责任保险中保险人参与权设定了限制。 然而，在风险社会条件下，因为责任保险的侵权诉讼都会直接影响受害人(包括保险人)的利益，而且保险人极有可能承担赔付责任，所以在保险责任向侵权责任转化过程中需要考虑赋予保险人的参与权。 最后，要处理好损害赔偿请求权与代位求偿权的关系。 代位求偿权是责任保险的重要内容，指当多人对受害人负有赔偿责任，并由部分赔偿人对受害人进行了赔偿之后，履行赔付义务的赔偿人所具有的向未履行赔付义务的赔偿人按赔付比例进行追偿的权利。 赔偿人在侵权责任与保险责任的实际承担上可区分为主要责任与次要责任、对内责任与对外责任、实际责任与形式责任，这样的制度设计实现了让实际责任人面对代位求偿权的目的。 这种制度不仅让责任保险快速填补受害人损失，而且可以按照侵权责任让直接责任人承担责任。 从某种程度来说这种最终承担机制有利于预防效果的实现。 由于损害赔偿请求权与代位求偿权在实践中经常会出现冲突，如在部分保险场合，保险人虽然承担了赔偿数额，或在全部保险中，保险人只承担部分责任，那么对被保险人的赔偿义务只是部分转移。 也就是说，受害人得以全部救济需要通过保险人和被保险人共同参与才得以完成。 对于某些共同侵权领域，被保险人对其它侵权人的请求权与剩余部分的代位求偿权之间也会发生矛盾。 只要其他侵权人没有提供赔偿，那么保险人与被保险人之间谁有优先追偿权将成为问题。 由于保险人的代位求偿权与其它侵权人的优先追偿权构成债的属性不同，在理论上可以平等受偿，但在实践中对被保险人不利，主要在于责任保险以被保险人为核心，理应被保险人优先受偿。 然而，在风险社会条件下，保险人与被保险人对受害人完成权利救济的条件下，被保险人的财产权益高于保险人的代位求偿权。

具体而言，我国要完善责任保险制度，以实现其对侵权救济功能的加强与完善，我国侵权责任法必须扩充责任保险适用范围。 首先，要在环境侵权领域建立责任保险制度，通过纳入责任保险来完善环境污染损害赔偿的社会化途径，实现保险责任与侵权责任的对接融合。 受害人可以请求保险人、加害人承担保险责任或侵权责任。 就目前条件而言，严格责任以及公益诉讼制度使得在环境生态领域引入强制责任保险制度存在相当的可能性。 具体而言，其核心就是开办有环境污染的企业必须投保环保强制保险。 要推进环保领域的强制责任保险，辅助机制不可或缺，即要建立风险评价和环境损失评估机制。其次，在食品药品领域建立责任保险制度，让关系国计民生的食品药品生产风险通过责任保险得以化解。 按现有的食品药品生产的侵权状况及危害程度，通过责任保险的方式一方面可以保障产品质量，另一方面可以使面向大规模消费群体的侵权损害快速和直接获得救济。

2.对接社会补偿金制度

社会补偿金制度主要是针对社会风险中若干无法得到救济的侵权损害予以最终实现有社会补偿的路径，属于社会化集资的救济方式。 社会补偿金制度对完善侵权责任法损害填补功能具有积极作用，就侵权人来说，社会补偿金制度的设计可以提高其赔付能力，避免其因一次严重的侵权而陷入巨额侵害赔偿中，导致生产或生活受影响；从社会角度看，与责任保险仅在某一行业内进行责任分散相比，社会补偿金制度具有免费及范围更广的优点，其资金来源多，还有政府财政及社会募资等资金渠道，体现了社会公平。(26)参见前注⑧，江平书，第 749 页。

我国侵权责任法对接社会补偿金制度可以采取下列方案。 首先，针对某些大规模侵权、有组织的不负责任式侵权，在穷尽相应救济情况下仍无法实现全面救济的，可以采取社会补偿金式的救济方式。 依据此原则，侵权责任法上应补充设立相应的社会补偿金制度。 其次，对社会补偿金制度本身来说，其设立涉及创设主体、运作程序、法律依据、规范管理等多方面问题。 我国侵权责任法只需对哪些情形适用社会补偿金制度以及如何适用进行规定，对社会补偿金的资金来源等问题则不作规定，交由其它单行法律规定处理，因为对这些事项不宜在侵权责任法中作事无巨细的规定。

(三)加强风险控制功能的作用力

既然侵权法成为风险社会治理的一般手段，那么在实际运用中应该承接风险控制与风险分配两种风险社会治理方案。 “通过侵权责任法的转移方式大致相当于风险的二次分配。”(27)[美]戴维·莫斯：《别无他法：作为终极风险管理者的政府》，何平译，人民出版社 2014 年版，第 252 页。为了保障社会成员尽量免受风险侵害，我国侵权责任法应首先加强危险控制功能，这需要在侵权法上将损害概念的外延进一步扩大，并以不同的侵权责任承担方式来实现其危险制止功能。

从风险制止的角度上看，我国《侵权责任法》有关危险制止制度的重要条款第 21 条对侵权预防责任的要件交代并不清楚。 因果关系对认定损害填补非常重要，但这种预防式的侵权责任构成是否需要因果关系要件在我国《侵权责任法》上尚不明确。 基于解决风险侵害的预防思路，彰显自我危险制止功能，可以将该法第21 条中的“侵权行为”扩大到“行为”，不局限于侵权行为，同时扩大请求行为制止的对象范围，将被侵权人与利益相关人同时纳入。 就帮助避免、制止危险帮助制度而言，我国《民法总则》中的“紧急救助条款”对帮助人的免责是一大进步。 在风险社会形态下，针对风险侵害(侵权行为)的不确定性、复杂性及多发性特点，还应更积极地建设鼓励社会增强风险预防及危险制止的机制，力图在侵权责任法上建立完善的第三人参与风险预防的激励机制。 一方面，建立有效的帮助避免、制止危险认定机制。 为有效地保障帮助人权益，可以设置针对帮助人的法律援助措施、建立帮助证人激励制度、加重被帮助人“恩将仇报”的法律成本。另一方面，加强帮助人因帮助行为受到伤害的权益保障。 帮助者受到损害时首先应在私法制度下完成救济，如果私法救济明显不足，可以主张国家对帮助者的补偿性救济。 在风险社会条件下，国家的补偿性救济是对帮助人的肯定性评价，对社会风险控制行为具有导向作用。

从风险预防的角度上看，我国《侵权责任法》对风险预防功能从一般条款到特殊条款都进行了设置，但预防功能的明确性依然受限。 从行为人的注意义务来看，将风险行为(如经营行为中的提示义务)的一般条款理解为规定在特殊形态下的行为，扩大错误的认知范畴。 以违反注意义务来认定过错是注意义务理论的新发展，有利于补充和完善侵权责任法上的注意义务制度。 从注意义务的理论上看，对侵权行为进行控制是其根本诉求。 霍姆斯在建构过失侵权理论时认为注意义务是社会成员普遍的社会义务。(28)参见[美]G·爱德华·怀特：《美国侵权行为法：一个知识史》，王晓明、李宇译，北京大学出版社 2014 年版，第 19～20 页。风险社会下对每位社会成员施加注意义务，实质上是消解剩余风险的方案。 对于普遍设置注意义务的合法性不言自明，因为风险社会的风险需要全方位消解。 当风险行为实施者对后果的控制已经超出其行为能力时，尤其当受到随机因素的制约时，若想将后果限制在一定范围，则只能从承担后果的社会成员着手。 总的来说，注意义务的普遍化不一定意味着侵权责任普遍化，意味着其是消解社会风险的一种方案。 因此，应当将依据这种诉求的一般条款理解为针对整个社会的设置，从而避免设立单个式的注意义务。 需要强调的是，应当避免注意义务设置上的个人本位主义，而应根据注意义务理论的发展对其设置进行补充和完善。 当出现新的侵权行为类型，需要建构预防机制时，应当避免眼前的、局限性的机制模式。 我国《侵权责任法》在注意义务的设置上缺乏系统性的建构，应当对注意义务进行一般条款的规定，并对特殊条款借鉴类型化的立法模式，增加法定注意义务的条款。

(四)强化风险分配功能的显现力

社会风险分配的公平在于采取符合正义的标准化分配，其核心在于将符合标准的社会风险以法律形式表现出来的方式分配给社会成员承担。 具体来看，侵权法应将部分风险行为转化为侵权责任，旨在最终形成一种机制，即通过严格的损害赔偿制度将风险分配成侵权损害责任。 风险具有潜在损害性，损害后果是由风险引起的，因此应将损害赔偿责任即谁承担不利后果的问题纳入风险分配体系。 弗莱彻较早按照风险互惠性理论来阐释侵权责任，其认为侵权法上的归责原则有两种范式，即互惠性及合理性。(29)See George P. Fletcher， Fairness and Utility in Tort Theory， Harvard Law Review， Vo1.85， No.3， 1972， pp.537～573.其中互惠性包括三方面意思：谁是赔偿主体和获赔主体；受害人与风险行为人是解释当事人主体的关键因素；赔偿的标准是什么，即只要不是非互惠的风险侵害的人都具备资格。(30)See George P. Fletcher， Fairness and Utility in Tort Theory， Harvard Law Review， Vo1.85， No.3， 1972， pp.540～542.在互惠性风险分配中，受害人与行为人之间都应当被施加大致相同的风险，否则损害赔偿责任便不需要存在。从侵权法的具体设计来说，风险分配功能的强化应从危险责任制度和市场规则两方面加以构建。

1.危险责任制度的完善

完善危险责任制度的关键是要在立法模式上进行调整，如前所述，就是要采纳一般条款与特殊条款相结合的模式规定危险及危险注意义务。 在风险社会状态下，为了满足风险分配的需要，危险责任的构成首先需要满足危险活动(危险物质)的存在、危险行为与损害后果之间有因果关系的条件。 其中关键之处或称特殊性就体现在行为应当具备高度危险性，从而导致行为人必须承受风险侵权的高度可能性，这就是被视为风险分配的社会方案。 侵权责任法还应规定主要的危险责任类型，对于少见的或其它特殊的危险类型应交由特别法作出规范，对于常见的、稳定的危险责任类型(如高度危险行为、环境污染、动物致害、产品责任、建筑物致害、机动车致害等)应继续通过侵权责任法加以列举规范，将新出现的相关情况归入上述类型，或者通过扩充、调整分类等技术性措施，增加侵权责任法类型化条款的解释力，例如针对无人机、无人驾驶汽车带来的飞行器、机动车致害新问题，智能机器人、基因技术、航空航天技术的新发展带来的“准危险行为”问题等就应如此。 对于其它的危险责任，由于其偶发性、技术性及复杂性等问题，应交由特别法来处理，如我国《水污染防治法》《放射性污染防治法》《电力法》等都可以细致规定危险责任的赔偿问题。 此外，就免责事由而言，因为此类危险行为的高度危险性、频繁性及严重性不同于一般侵权行为，所以其免责事由必须随着危险责任类型的区别而不一样。 在这方面，将不可抗力与受害人故意设定为危险责任的两种免责事由是比较恰当的。

2.引入市场份额规则

市场份额规则是侵权法突破封闭二元结构的尝试，在受害人难以证明因果关系的前提下，任何关于这种理论的认定几乎都带有假定成分，对市场份额责任本质上属于一种“集体责任”，(31)参见[美] H. L. A·哈特、托尼·奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦等译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 89 页。即通过特定的“集合”来解决加害人不明的情况。 市场份额规则作为产品侵权责任难以确定的情况下采纳的一种分配方案，解决风险最终由谁来承担的问题。

我国《侵权责任法》尚未建立这种基于市场份额的规则，但随着市场经济的持续发展，绝大多数工业产品致害都需要通过市场化的风险分配制度来化解。 我国的侵权法体系如果不积极面对这种风险分配模式，将很难适应产品风险的现实需求，每位社会成员作为消费者的权益也将无从获得保障。 为此，我国的市场份额规则可借鉴美国经验，在归责原则上适用过错责任原则。 如果受害人无法确定损害是因为生产者或销售者造成的，那么引入市场份额规则便没有前提条件。 当受害人无法确定属于哪个具体生产者(被告)造成的损害时，就可以推定受害人的损失与实际的市场份额占有者组成的整个共同体的危害行为之间存在因果关系。 市场份额规则中实际的侵权损害者可能只有一个，但最后生产者按市场份额来承担，这就意味着确立了风险分配的一种市场机制。 高空抛物致害责任也是如此，当侵权者难以确定时，最终由不能证明自己无过错的可能侵权的建筑物所有人来承担。 这两种情况都属于风险分配的机制。 然而，市场份额规则与产品责任仍存在较大差异，市场份额责任不强调主观过错，它以实际损失为核心倒推过错是否存在。 如此，市场份额的标准就改变了传统一对一的主体模式，从实际上把一对一的结构转化为一对多的因果关系模式，当然，在此模式中，受害人仍然有必要证明损害后果与行为之间存在因果关系。 另外，市场份额规则适用于所有通用性产品，因而有必要单独规定。 值得注意的是，在侵权责任法中，市场份额规则应当与共同危险责任规则处于平行的位置，事实上，两者本身即具有相似性，均属于一对多的结构模式，也正因为如此，共同危险责任的相关原理可以作为我国市场份额规则的法理依据。