循宪法指引理顺法官管理规则体系

郭延军

(上海交通大学凯原法学院,上海 200030)

对法官进行合理而有效的管理是国家审判功能得以实现的重要条件,是保障司法公正、维护司法权威不可或缺的制度依托。要实现对法官的合理管理,首先要有符合法治要求的较系统的法规范性文件可以依据。根据我国《宪法》精神和我国《立法法》的具体规定,关于法官的权利、义务和管理的事项由全国人民代表大会或其常委会制定法律来规范比较合适。不过,目前我国法官管理规则的制定状况是,全国人大及其常委会制定的规则严重缺乏,各级人民法院(尤其是最高人民法院和高级人民法院)成了有关规则的主要制定主体。然而,各级人民法院制定的法官管理规则并不在我国的法律体系之内。并且,各级人民法院是否具有制定法官管理规则的权力,本身是个需要做深入研究的问题。此外,各级人民法院所制定的法官管理规则也存在各种各样的混乱现象,已经严重妨碍对法官的有效管理和审判权的有效运行,不利于人们对法律和司法的信任。笔者于本文中将依据我国《宪法》和《立法法》等的原则与相关规定分析各级人民法院是否有权制定法官管理规则,尝试理顺法官管理的规则体系。

一、运行中的法官管理规则体系

在我国,法官管理规则体系由四个层次的规则构成,一是宪法,二是全国人大及其常委会制定的法律,三是最高人民法院制定的规则,四是地方各级人民法院制定的规则。这四个层次的规则在法官管理方面发挥着不同的功能。

(一)我国《宪法》有关法官的规定及其实际功能

我国《宪法》第3 章第8 节是关于人民法院和人民检察院的规定,其中第128 条至第133 条就人民法院的性质、组成、审判体制、审判原则等做了明确规定,但是没有对法官做任何规定,我国《宪法》有关法官的规定分散在以下条文中：我国《宪法》第62 条第7 项规定,最高人民法院院长由全国人民代表大会选举;我国《宪法》第63 条规定,最高人民法院院长由全国人民代表大会罢免;我国《宪法》第67 条第11 项规定,全国人大常委会根据最高人民法院院长的提请,任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长;我国《宪法》第101 条第2 款规定,地方各级人民法院院长由本级地方各级人民代表大会选举和罢免。我国《宪法》对法官任免制度的规定,在一定程度上反映了法官的宪法地位,以及法院与其他国家机关之间的关系。从法官任免主体来看,人民代表大会的地位高于同级人民法院,法院院长的地位高于其他法官,其他法官的地位高于行政机关的普通公务员。

(二)全国人大及其常委会制定的涉及法官管理的法律及其实际功能

全国人大及其常委会制定的法官管理规则主要有我国《人民法院组织法》《公务员法》《法官法》《监察法》《刑法》《国家赔偿法》。

我国《人民法院组织法》第四章“人民法院的人员组成”规定了法院内部组成人员的类型及其职权。关于法官,该法除了在该章重复宪法的相关规定外,其第40 条规定“人民法院的审判人员由院长、副院长、审判委员会委员和审判员等人员组成”,其第41 条规定“人民法院院长负责本院全面工作,监督本院审判工作,管理本院行政事务。人民法院副院长协助院长工作”。该法第45 条规定“人民法院的法官、审判辅助人员和司法行政人员实行分类管理”。该法第47 条第3 款规定“法官的职责、管理和保障,依照《中华人民共和国法官法》的规定”。

我国《公务员法》是对包括法官在内的所有公务员进行管理的基本的法律,我国《法官法》是对法官进行管理的专门的法律。我国《公务员法》第3 条第2 款规定,法律对法官的义务、权利和管理另有规定的,从其规定。因此,有关法官的义务、权利和管理,优先适用我国《法官法》,我国《法官法》没有规定的方面适用我国《公务员法》。

我国《法官法》对法官的职责、义务和权利,以及法官的担任条件、任免、任职回避、等级、考核、培训、奖励、惩罚、工资福利、辞职辞退、退休等管理事项都做了规定。不过,该法仅有53 条,内容比较简单。我国《法官法》的所有条文,一部分内容是具体的,可以直接实施和发挥功能,还有一部分内容因为缺乏必要的标准和程序规定而无法直接实施和发挥功能。我国《法官法》没有具体规定的方面主要有以下一些。(1)法官的等级编制、评定和晋升办法。对这些,该法第20 条只是笼统地规定“由国家另行规定”。(2)关于奖励的权限和程序。对此,该法第31 条第2 款只抽象规定“按照有关规定办理”。(3)处分的权限和程序。对此,该法第35 条规定“按照有关规定办理”。(4)考核的具体组织和标准。对此,该法仅在第21 条规定“对法官的考核,由所在人民法院组织实施”,但具体组织行为《法官法》没有规定;该法第23 条虽然规定了考核的内容,但是没有规定考核的具体标准,也没有像前引条文那样,规定“按照有关规定办理”。我国《法官法》没有规定的内容,在我国《公务员法》中也找不到可供依照的相应条文。

我国《监察法》是关于监察机关对包括法官在内的所有国家公职人员进行监察的基本法律,主要对监察原则、监察机关及其职责、监察范围和管辖、监察权限、监察程序等方面的内容做了比较全面但并不具体的规定,“不具体”主要体现在没有反映不同类型公职人员在受监督方面实际存在和应该存在的差异。因此,我国《监察法》在适用于法官的监督方面,还需要通过后续法官惩戒制度的改革加以明确。

我国《刑法》和我国《国家赔偿法》包含了法官责任的内容。我国《刑法》除了规定所有公务员应当承担刑事责任的一般职务犯罪类型外,还专门规定了法官违法行使审判权应当承担刑事责任的犯罪类型,即第399 条规定的枉法裁判罪和第401 条规定的徇私错误减刑、假释罪。我国《国家赔偿法》第31 条第1 款规定赔偿义务机关赔偿后有权向工作人员追偿部分或者全部赔偿费用,条件是工作人员存在以下情况：(1)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(2)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(3)在处理案件中有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。对于法官而言,主要适用上面的第三种情况。

(三)最高人民法院制定的法官管理规则及其实际功能

最高人民法院在法官管理方面的规范性文件主要涉及法官的职业规范和法官的等级、任职回避、考评、奖励、惩戒等方面的内容。①笔者于本文中列出的最高人民法院制定的规范性文件皆通过“北大法宝法律数据库”(http://www.pkulaw.cn/)搜索得到,以下不再一一注明。

最高人民法院制定的法官职业规范有多个,目前有效的是《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》《法官职业道德基本准则》《法官行为规范》。这些规则的特点是,只对法官提出了道德和行为上的具体要求,没有针对违反具体要求的各种行为规定具体的罚则,这样的职业规范事实上不具有强制执行力。

在法官等级制度方面,最高人民法院和中共中央组织部、人事部于1997 年联合发布了《法官等级暂行规定》,对法官等级的编制、评定、晋升、降低和取消等问题做出了详细的规定,该规定同时授权最高人民法院制定该规定的实施办法。2006 年最高人民法院制定了《高级法官等级选升标准(试行)》。此外,最高人民法院先后发布了《关于法官等级评定和微调若干问题的解答》《高级法官等级选升工作若干问题解答》《高级法官等级选升工作若干问题解答(二)》等文件。最高人民法院的这些规定填补了我国《法官法》第20 条在“法官的等级编制、评定和晋升办法”方面留下的空白。

最高人民法院在法官任职回避这方面制定的规范性文件是《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定(试行)》和《关于落实任职回避制度的实施方案》。我国《法官法》第17 条第3 款规定：“法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”这两个文件是对这条规定的具体化,详细规定了对任职回避的处理方法。

最高人民法院在法官考评方面制定了《法官考评委员会暂行组织办法》,规定了法官考评委员会的职责和组成。根据该办法第2 条的规定,法官考评委员会是人民法院依法设置的指导对法官的培训、考核、评议工作的机构,这解决了我国《法官法》关于考核的组织形式规定不明的问题。

最高人民法院在奖励制度方面和国家人事部联合制定了《人民法院奖励暂行规定》,详细规定了奖励的方式、条件、权限、程序、违反奖励规则的法律责任,填补了我国《法官法》第31 条第2 款在“奖励的权限和程序”方面留下的空白。

最高人民法院制定的有关法官惩戒制度的规范性文件可以分为两类。一类是对我国《法官法》第13 章所规定的惩戒制度的具体化,根据行为违法违纪的严重程度详细规定了各种违法违纪行为的处罚方式和处罚幅度。这类规范性文件目前有效的是《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》(以下简称：《违法审判责任追究办法》)《最高人民法院关于“五个严禁”的规定》《最高人民法院关于违反“五个严禁”规定的处理办法》《人民法院工作人员处分条例》《关于人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定》。另一类是关于惩戒程序的,目前有效的是《人民法院监察部门查处违纪案件的暂行办法》《人民法院监察工作条例》《人民法院有关部门配合监察部门核查违纪违法线索暂行办法》《关于在人民法院审判执行部门设立廉政监察员的实施办法(试行)》《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见(试行)》。这些规范性文件填补了我国《法官法》第35 条在“处分的权限和程序”方面留下的空白。

从以上分析中可以看到,最高人民法院制定的相关规则填补了我国《法官法》留下的所有空白。

(四)地方各级法院制定的法官管理规则及其实际功能

笔者通过北大法宝法律数据库、北大法意法律数据库、各法院官网和调研了解到,地方各级法院制定的法官管理规则也不少,主要内容涉及法官职业规范、案件质量评查和考核制度以及惩戒制度。

在法官职业规范方面,辽宁省高级人民法院在2009 年制定了《辽宁省人民法官守则》,该守则共计六章155 条,从法官职业道德、审判行为、着装仪表、到业外活动等各方面,对法官从思想到行为进行了翔实明确的规范。②参见《本溪市中级人民法院关于认真学习贯彻〈辽宁省人民法官守则〉的通知》,http://www.pkulaw.cn(北大法宝法律数据库),[北大法宝引证码]CLI.13.868269。以下引注北大法宝法律数据库的文献均仅标注“北大法宝引证码”,不再一一标注该数据库网址。

在案件质量评查和考核方面,天津市高级人民法院制定了《天津市高级人民法院案件质量评查工作规则(试行) 》③[北大法宝引证码]CLI.13.1107599。《审判职权行使与审判责任认定标准(试行)》④参见《天津法院司法工作标准(试行)(第三批)(三)》(津高法发[2017]2 号),[北大法宝引证码]CLI.13.1448909。《案件质量问题认定标准(试行)》⑤[北大法宝引证码]CLI.13.1222498。《庭审质量标准(试行)》⑥[北大法宝引证码]CLI.13.1222495。《裁判文书质量标准(试行)》 等;⑦[北大法宝引证码]CLI.13.1222496。广东省高级人民法院制定《广东省高级人民法院关于执行质量和效率管理考核的规定(试行) 》⑧[北大法宝引证码]CLI.13.349190。;贵州省高级人民法院制定了《贵州省高级人民法院案件质量评查试行办法》;⑨[北大法宝引证码]CLI.13.1239379。北京市高级人民法院制定了《关于实行案件质量评查制度的若干规定》。10[北大法宝引证码]CLI.13.488126。

在惩戒制度方面,不少法院制定了相关规则。比如,《河南省高级人民法院错案责任终身追究办法(试行) 》11[北大法宝引证码]CLI.13.594772。《广东省高级人民法院关于违法审判责任追究的暂行规定》12(北大法意法律数据库)http://www.lawyee.net/Act/Act_Display.asp? ChannelID=1010100&KeyWord=&rid=341913。《北京市高级人民法院关于执行案件差错分析和责任倒查的若干规定(试行)》13[北大法宝引证码]CLI.13.538972。《四川省高级人民法院“七个严禁”及处理规定》,14(北大法意法律数据库),http://www.lawyee.net/Act/Act_Display.asp? ChannelID=1010100&KeyWord=&rid=671646。以及甘肃省高级人民法院制定的《审判人员违法审判责任追究实施细则》。15[北大法宝引证码]CLI.13.796120。这些是专门的法官惩戒规则。还有一些规则如《上海市高级人民法院、上海市司法局关于规范法官和律师相互关系的若干规定》16[北大法宝引证码]CLI.13.277779。《江苏省高级人民法院、江苏省司法厅关于进一步规范法官和律师相互关系维护司法公正的暂行规定》17[北大法宝引证码]CLI.13.582868。《四川省高级人民法院关于规范法官在诉讼活动中会见案件当事人及其诉讼代理人、辩护人、委托的人、涉案关系人的暂行规定》18[北大法宝引证码]CLI.13.538998。《陕西省高级人民法院关于严禁本院工作人员过问职务外案件的暂行规定》等,19[法宝引证码]CLI.13.232367。这些是对法官特定方面行为的规范,其中包含了惩戒内容。上面都是各地高级人民法院制定的法官管理规则,在实践中各地中级人民法院和基层人民法院制定法官管理规则的实例也有不少,下面笔者以黑龙江省为例加以说明。选择黑龙江的原因是,黑龙江省内有高级人民法院1 个,中级人民法院16 个,基层人民法院175 个,20此黑龙江省各级法院的数量由笔者对黑龙江法院网所列出的全省各地法院进行统计得出。(黑龙江法院网)http://www.hljcourt.gov.cn/public/more.php? LocationID=0204000000,2019 年4 月2 日访问。在这些法院中,绝大多数法院的官网上都有“司法公开”栏目,而在“司法公开”栏目下都有一个分栏目“规章制度”,规章制度栏目是各法院用来公开各种规范性文件的,这为考察地方法院规范性文件的制定情况提供了方便。当然,不是所有法院都在其官网上公布了该法院的规章制度,也无法确定公布规章制度的法院是否公布了该法院制定的所有规范性文件。不过,本研究只是要了解地方法院制定法官管理规则的基本情况,并不需要将调研结果精确到每一个法院制定的每一个规范性文件。

查阅黑龙江省内各法院官网“规章制度”栏目下公开发布的规范性文件可知,各级地方法院制定的法官管理规则的基本情况如下。

黑龙江省高级人民法院公开发布了三个相关规范性文件,它们是《全省法院绩效考评规则(试行)》《全省法院案件质量评查规则(试行)》《全省法院审判质效评估规则(试行)》。21(黑龙江法院网)http://www.hljcourt.gov.cn/public/more.php? LocationID=0302000000,2019 年4 月2 日访问。这些都是属于与考核制度相关的规则,因为绩效评查标准通常是制定考核标准的依据。

在中级人民法院中,有齐齐哈尔市中级人民法院、七台河市中级人民法院、伊春市中级人民法院、双鸭山市中级人民法院公开发布了七个关规范性文件,其中三个是关于法官职业规范的,它们是《齐齐哈尔市中级人民法院关于改进和加强机关作风建设八项规定》22(齐齐哈尔市法院网)http://qqherzy.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=1838,2019 年4 月2 日访问。《七台河市中级人民法院工作人员“六不准”》23(七台河市法院网)http://qthzy.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=246,2019 年4 月2 日访问。《伊春市中级人民法院关于法院干警业内、外活动“八个严格”、“八个不准”的有关规定》;24(伊春市法院网)http://yczy.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=401,2019 年4 月2 日访问。三个是关于考核制度的,它们是《齐齐哈尔市中级人民法院办案绩效奖惩考评实施办法(试行)》25参见《齐齐哈尔市中级人民法院关于印发审判责任制和办案绩效考评“两个办法”的通知》(齐齐哈尔市法院网)http://qqherzy.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=775,2019 年4 月2 日访问。《伊春市中级人民法院机关业务部门审判绩效考评细则(试行)》26(伊春市法院网)http://yczy.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=469,2019 年4 月2 日访问。《双鸭山市中级人民法院重点案件质量评查规范性实施细则》;27(双鸭市法院网)http://syszy.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=70,2019 年4 月2 日访问。一个是关于惩戒制度的,是《齐齐哈尔市中级人民法院审判责任制实施办法(试行)》。28参见《齐齐哈尔市中级人民法院关于印发审判责任制和办案绩效考评“两个办法”的通知》,(齐齐哈尔市法院官网)http://qqherzy.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=775,2019 年4 月2 日访问。

比较多的基层人民法院公开发布了法官管理方面规范性文件,其中有20 个基层法院公开发布了法官职业规范方面的规范性文件,有25 个基层法院公开发布了绩效评估和考核方面的规范性文件,有12 个基层法院公开发布了惩戒制度方面的规范性文件。

上述情况是从对外公开的媒介所看到的情况,实际上还有很多法院制定了法官管理方面的规范性文件,但是并没有公开发布。比如,武汉市中级人民法院审判管理办公室2016 年12 月编写的《武汉市中级人民法院审判管理资料选编(一)》,是一本非公开出版的内部资料,收录了三级法院发布的规范性司法文件,其中与法官管理相关的规范性文件有：《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》;湖北省高级人民法院发布的《全省法院案件质量评查标准(试行)》;《武汉市中级人民法院关于法官、法官助理办案差错责任的暂行规定》;《武汉市中级人民法院案件质量评查工作规定》。根据笔者了解的情况,湖北省高级人民法院也曾制定了《违法审判和差错案件责任追究办法(试行)》(鄂高法〔2010〕116 号)。不过,湖北省和武汉市的相关文件在其机构官网上都是找不到的。

从笔者通过北大法宝、法院官网和其他途径调查了解到的情况看,在法官管理规则的制定上,可以说,无论哪一级法院都可以制定此种规则。地方各级法院制定的法官管理规则的主要功能有三个,一是制定在本院实施的具体考核标准和绩效奖惩规则,填补我国《法官法》在考核标准方面的空白,并在我国《法官法》规定的奖惩方式之外增设了基于绩效的奖惩方法和标准;二是为落实最高人民法院或上级人民法院制定的法官职业规范,结合本法院的实际情况,制定本法院重点推行的职业规范;三是为落实审判责任制度制定法官责任的追究规则,对最高人民法院或上级人民法院制定的法官责任追究规则做进一步的细化,甚至进行制度创新。

从各类法官管理规则所发挥的功能看,法官管理规则体现呈现出两个方面的特点：一是在法官管理规则体系中存在法律规则严重不足的问题,法院规则发挥着最广泛、最实质性的管理功能;二是在职业规范、考核、奖惩方面,各级法院制定的法官管理规则所发挥的实际功能与法院级别成反比,那就是,法院层级越低,其制定的相关管理规则发挥的实际功能越大。

二、法院制定法官管理规则之权力的法源缺乏

从法治的要求看,任何主体制定规范性法律文件都要有宪法或法律依据,其制定规则的权限要在宪法或法律具体规定的权限范围之内。那法院制定法官管理规则的权力有没有宪法和法律依据呢?从各级法院制定的法官管理规则实际的效力范围来看,各级法院制定的法官管理规则可以分为两类,一类对所在行政区域内的所有法院产生约束力,另一类只对制定规则的法院产生约束力。以下笔者分别根据规则的不同类型来讨论法院制定法官管理规则的权力来源问题。

(一)法院是否有权制定对所在行政区域内的所有法院产生约束力的规范性文件

这一类法官管理规则的主要制定主体是最高人民法院和高级人民法院,当然也有中级人民法院制定这类规则的,比如《伊春市中级人民法院关于法院干警业内、外活动“八个严格”、“八个不准”的有关规定》就适用于全市两级法院。29(伊春市法院网)http://yczy.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=401,2019 年4 月2 日访问。

我国《宪法》《立法法》《人民法院组织法》并无关于各级人民法院有权制定某种形式规范性文件的任何规定。根据我国《立法法》第2 条的规定,受我国《立法法》规范的法的形式是法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章。法院不是上述任何一类规范性文件的制定主体,当然不能采用上述任何一种形式来制定法官管理规则。

就实际功能而言,最高人民法院制定的适用于全国法院的法官管理规则类似于国务院制定的《行政机关公务员处分条例》,但是最高人民法院制定的相关规则不可能有该条例的那样的法律地位。我国《宪法》第89 条第1 项所规定的国务院的职权是“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”,《行政机关公务员处分条例》是国务院行使制定行政法规权力的结果,于法有据。然而,最高人民法院制定相关规范找不到类似的依据。此外,最高人民法院和地方人民法院之间是监督与被监督关系,而非领导与被领导关系,这种性质的关系也决定了最高人民法院是不适合制定在全国适用的法官管理规则的。

同理,高级人民法院和中级人民法院制定的对其所在行政区域内所有法院产生约束力的法官管理规则,虽然发挥着类似于地方政府规章的功能,但因为找不到规则制定权的相应依据而不可能有规章的法律地位,并且上下监督关系也决定了上级法院不适合制定适用于下级法院的法官管理规则。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2 条的规定,“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释”,我国《人民法院组织法》第18条用不同的表述方式作了同样的规定：“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。”那么,最高人民法院制定的适用于全国的法官管理规则是不是司法解释呢?

最高人民法院制定的法官管理规则和司法解释在制定主体和程序上的确有相似之处,即都是由最高人民法院审判委员会讨论通过,并由最高人民法院公布。然而,与法官职务相关的权益争议不在三大诉讼法所规定的法院受案范围内,从而不存在最高人民法院对我国《法官法》在审判中如何具体应用进行解释的需要,因此最高人民法院制定的法官管理规则不是司法解释。

(二)法院是否有权制定只对制定规则的法院产生约束力的规范性文件

只对制定规则的法院产生约束力的法官管理规则相当于法院的内部规章制度,相当多的法院不将制定的法官管理规则对外公布,就表明一些法院实际上也的确是将其作为内部规章制度对待的。

宪法和法律同样没有关于法院是否可以制定内部规章制度的具体规定。不过,一个国家机关或多或少会制定一些内部规章制度,比如财务报销制度、文书制作标准、信息处理规则、公车使用规则等,如果国家机关在这些事务的管理上没有一点自主权,国家机关也是很难正常有效运转的。问题在于,法院是否可以采用内部规章制度这种方式对法官进行管理。答案是否定的。可以说,所有的国家机关都不可以采用内部规章制度的方式对国家机关工作人员进行管理。

国家机关和国家机关组成人员之间的关系不同于企业与员工之间的关系。根据雇佣合同建立起来的企业与员工之间的关系涉及的是社会个体之间的利益关系,企业对员工的管理属于企业内部事务,在符合我国《劳动法》和雇佣合同约定的情况下,企业主要根据内部规章制度对员工进行管理。然而,国家机关组成人员行使职权时代表的是社会公共利益,其职权行使是以国家财政为依托的,因此,必须将对他们的管理活动置于人民代表大会和公民的监督之下,只有这样才能保障国家机关职权的有效运作,保护社会公共利益不受侵害。为此,对国家机关组成人员必须根据对外公布的法律进行管理,而不能根据内部规章制度进行管理。

鉴于以上原因,我国《立法法》第8 条第2 项规定,关于各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权的事项只能制定法律。国家机关的组成人员是国家机关职权的实际运行者,因此国家机关组成人员的职务关系只能由全国人民代表大会或其常委会制定的法律来调整。职务关系的内容主要包括国家机关组成人员的权利、义务和管理,该管理主要包括职位的选任、晋升和退出机制以及人员的考核、培训、奖惩、工资福利等事务,为此,全国人大常委会制定了我国《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《公务员法》《法官法》《检察官法》《监察法》等法律,对各种性质的国家机关组成人员的权利、义务和管理做了全面规定。我国《法官法》的存在已经表明,不能把对法官的管理作为法院内部事务来看待,对于我国《法官法》已经涉及的所有内容都不能采用内部规章制度来做细化规定。

综上所述,最高人民法院和地方各级人民法院在制定法官管理规则方面缺乏必要的宪法和法律上的依据,因此,根据法治原则,最高人民法院和地方各级人民法院都无权制定法官管理规则。

三、缺少监督的法院法官管理规则的制定权

从实践来看,我国各级法院制定的法官管理规则完全处于放任状态,没有法律的授权,没有法律对各级法院制定法官管理规则的权限进行划分,没有法律约束各级法院制定法官管理规则的程序,也没有法定监督机制来处理法院制定的法官管理规则违宪违法的情况和不同主体制定的法官管理规则之间的不协调情况。虽然说我国宪法规定了人民代表大会及其常委会有权监督本级法院,上级法院有权监督下级法院,但法院制定的规范性文件是游离于法定监督之外的。法院制定的法官管理规则属于法院制定的规范性文件,当然也游离于法定监督之外。

首先,法院制定的规范性文件都不在人民代表大会的监督范围内。根据我国《立法法》的规定,报各级人大常委会备案审查的规范性文件是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,此外,司法解释要报全国人大常委会备案审查。一些地方性法规所规定的应当由人大常委会备案审查的规范性文件是,各级人民代表大会及其常务委员会作出或者县级以上人民政府发布的,涉及公民、法人或者其他组织的权利和义务,在本行政区域内具有普遍约束力并可反复适用的文件。例如,《湖北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作条例》第3 条规定：“本条例所称规范性文件,是指各级人民代表大会及其常务委员会作出或者县级以上人民政府发布的,涉及公民、法人或者其他组织的权利和义务,在本行政区域内具有普遍约束力并可反复适用的文件。各级人民代表大会及其常务委员会和县级以上人民政府的内部工作管理制度、人事任免决定、向上级机关的请示和报告等文件,不属于本条例所称的规范性文件。”30[北大法宝引证码]CLI.10.777994。从以上规定可以看到,除了最高人民法院的司法解释之外,法院所制定的规范性文件都不在同级人大的监督范围之内。

其次,下级法院的规范性文件不在上级法院的监督范围内。我国《宪法》和我国《人民法院组织法》没有将法院的功能区分为审判功能和司法管理功能,法院上下级关系全部适用我国《宪法》和我国《人民法院组织法》所规定的上级法院对下级法院的监督关系。我国《人民法院组织法》只规定了在审判职能方面上级法院监督下级法院的具体方式,即上诉程序和审判监督程序,而在司法管理职能方面对上级法院监督下级法院的事项和方式未做规定。尽管上级法院对下级法院的监督关系在实践中逐渐演化为监督指导关系直至接近领导关系,但是上级法院对下级法院规范性文件的监督毕竟是于法无据的,不可能也不应该形成常态化的监督机制。当然,实践中未见上级法院改变和撤销下级法院规范性文件的实例,也未见上级法院要求下级法院改变和撤销规范性文件的实例。

由于缺少必要的监督,地方法院制定的法官管理规则处于无序状态,主要表现为以下几方面。

一是地方法院制定法官管理规则的具体依据混乱不清。法院制定法官管理规则一般会写上所依据的上位规则,地方法院制定的法官管理规则所列依据的混乱不清呈现出各种各样的形态。

例如,《伊春市中级人民法院关于法院干警业内、外活动“八个严格”、“八个不准”的有关规定》的引言写道：“为认真贯彻落实中央‘八项规定’、最高法院‘六项措施’、省法院‘十项规定’和市委‘十项规定’的精神,进一步加强和改进全市法院纪律作风和审判作风,切实维护人民法院清正廉洁、公正司法的形象,根据相关法规和制度结合我市法院实际,制定如下管理规定。”31(伊春市法院网)http://yczy.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=401,2019 年4 月2 日访问。这段文字虽然将制定依据从党的规范到法院的规则、从中央规定到地方规定一一列举,却并没有写清楚具体规范性文件的名称,显得很不规范。

又如,同是法官业外活动行为规范,《楚雄市人民法院法官业外活动行为规范(试行)》是根据我国《法官法》《公务员法》《法官行为规范》等法律及制度制定的,32(楚雄市法院网)http://www.cxsfy.gov.cn/file_read.aspx? id=694,2019 年4 月2 日访问。(伊春市)《乌伊岭区人民法院审判人员业外行为规范》是根据《法官职业道德基本准则》制定的,33(乌伊岭区法院网)http://ycwyl.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=274,2019 年4 月2 日访问。(黑河市)《爱辉区人民法院关于严格约束干警业外活动的若干规定》是根据我国《法官法》以及《法官职业道德基本准则》、审判纪律制定的。34(爱辉区法院网)http://hhah.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=391,2019 年4 月2 日访问。将这三个文件进行比对,不但其制定依据不同,而且条文的具体数量、条文的具体内容也不同。

再如,《望奎县人民法院关于改进法院工作人员司法作风的规定》声称是“依据《法官职业道德基本准则》《法官行为规范》《人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定》等规章制度,结合本院实际”制定的,然而,该规定实际上是根据最高人民法院制定的《人民法院工作人员处分条例》的结构和内容制定的,将禁止的行为分为6 类,分别列举了6 项违反法官职业准则的行为,5 项违反政治纪律的行为,6 项违反办案纪律的行为,11 项违反廉洁纪律的行为,5 项违反组织纪律的行为,4 项违反财经纪律的行为。35(望奎县法院网)http://shwk.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=136,2019 年4 月2 日访问。

二是不同法院就相同主题制定的法官管理规则内容各不相同,标准千差万别。笔者于本文中已经提到的楚雄市人民法院等三个地方法院制定的法官业外活动行为规范就是明显的例证。将这三个文件进行比对可以看到,不但其制定依据不同,条文的具体数量、条文的具体内容不同,而且内容差异特别大。

地方法院制定的法官惩戒规则也各不相同,这从标题上就可见一斑。地方法院制定法官惩戒规则时在标题中使用的核心语词,有的是“违法审判责任追究”,有的是“错案责任追究”,有的是“差错责任追究”,有的是“瑕疵案件责任追究”,有的是几种责任并列放在标题中,如《安塞县人民法院关于违法办案和错案责任查究的规定(试行)》《虎林市法院错案、瑕疵案责任追究办法(试行)》,等等。标题不同,内容当然也不同,其中的差异主要体现在各地法院对法官追究责任的不同事由和不同的追责标准上。

地方法院制定的法官绩效考核和奖惩标准也表现出巨大的差异。笔者选取黑龙江省高级人民法院、黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院、黑龙江省齐齐哈尔市克山县人民法院的绩效考评规则进行比较,其中存在的差别一目了然。

黑龙江省高级人民法院制定的《全省法院绩效考评规则(试行)》第11 条规定了考评内容与权重,对法官的考核分为两部分,其中共性内容占权重30%,考核内容是德(5%)、能(5%)、勤(4%)、绩(11%)、廉(5%),针对法官的特定内容占权重70%,着重考评审判效率、质量和技能,具体包括：结案数、结案率、法定正常审限内结案率、超审限未结案率、执结率、执行案件标的到位率、案件平均审理(执行)天数、申诉、复查、和解、撤诉率;案件的事实认定、证据采信与定性,适用法律、诉讼程序是否合法,裁判结果是否公正合理,审结(执结)工作的社会效果;把握审判政策和准确适用法律的能力、调解和驾驭庭审的能力、审理重大疑难案件和化解重大矛盾纠纷的能力、制作裁判文书和调查研究的能力等。36(黑龙江法院网)http://www.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=540,2019 年4 月2 日访问。

《齐齐哈尔市中级人民法院办案绩效奖惩考评实施办法(试行)》规定绩效考评工作以月基础分值为起分基准点,实行加、扣分制。基础分根据法官的级别从100 分到150 分不等。该办法详细列举了扣分和加分的各种具体情况,比如个人获得市、省、国家级荣誉的,分别加30 分、50 分、100 分;每旷工一天扣30 分;办案法官(副院长、庭长、法官兼书记员)、书记员每年办案数量每超过或少于指标基数1 件,分别加或减20 分;引发错案、问题案件、瑕疵案件的行为符合《人民法院工作人员处分条例》规定情形的,按条例规定处理并按该办法第19 条规定执行,其他行为引发错案的每件扣100 分、问题案件的每件扣70 分、瑕疵案件的每件扣50 分等。37(齐齐哈尔市中级人民法院网)http://qqherzy.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=775,2019 年4 月2 日访问。

《克山县人民法院绩效考核办法(试行)》第4 条规定绩效考核采用百分制的记分方法。公共绩效分值30 分、业务绩效分值70 分,关键事项绩效加(扣)分。根据该办法的具体规定,公共绩效的考核内容是政治素质指标7.5 分,廉洁自律指标7.5 分,劳动纪律指标7.5 分,参加集体活动指标7.5分。法官(执行员)的业务绩效由各种“率”之和(分子数)、庭审质量得分与法律文书质量得分构成,共计70 分。“率”的数据由研究室提供,庭审质量顺序和法律文书质量顺序由专职廉政监察员办公室提供。“率”要求高的为正数,要求低的为负数,在计算时将负数的乘以20。审判公正、效率、效果分别计算,审判公正指标率之和乘以3,效率指标率之和与效果指标率之和分别乘以2.5,将乘后的公正、效率和效果率求和再除以考核的指标数为“率”的指标得分。对法官根据率得分高低从l 开始排列出顺序。庭审质量得分和法律文书质量得分分别乘以1,以得分高低从l 开始排出顺序。将每名法官的“率”、庭审质量和法律文书质量根据得分排出的顺序数相加,以数最小为第一,依次排序后,进行最后计算,得绩效总分,标准为：前10%为优秀,得90 分至100 分;后5%为合格,得60 分至79 分;其他的为良好,得80 分至89 分;出现特殊严重问题的,评为需改进,得59 分以下。38(克山县法院网)http://qqherks.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=328,2019 年4 月2 日访问。

同一省(行政区域)的法院所制定的法官考核方法和标准都存在这么大的差异,不同行政区域的法院制定的考核方法和标准就更是如此,这里不再一一列举了。

三是地方法院制定的法官管理规则大量重复最高人民法院的具体规定。在很多情况下,地方法院制定法官管理规则都是直接照搬最高人民法院相关规则的结构和具体内容,这样就造成了地方法院和最高人法院有关法官管理规则的大量重复。比如,《楚雄市人民法院法官业外活动行为规范(试行)》照抄了最高人民法院制定的《法官行为规范》第八部分内容,只是在其基础上加入了身份维护注意事项、人际交往注意事项、投资理财注意事项等三个内容。又如,《深圳市中级人民法院违法审判责任追究实施办法(试行) 》(以下简称：《深圳办法》)直接照搬了最高人民法院制定的《违法审判责任追究办法》的结构,39(北大法意法律数据库)http://www.lawyee.net/Act/Act_Display.asp? ChannelID=1010100&KeyWord=&rid=673926。又照抄了《违法审判责任追究办法》的大部分内容,其中,有关追究范围的规定,《深圳办法》照抄了《违法审判责任追究办法》规定的17 种应当追究责任的具体情形,只是在编排顺序上做了些许调整,并在这17 种情形之外增加了与违法调解、违反管辖权、违法中止和终结诉讼、违法采取强制措施等相关的四种情形。

还有一些地方法院制定的法官管理规则虽不是照搬最高人民法院制定的规则,但很多都是在最高人民法院制定的各种规则性文件中选择部分内容进行拼接、加工而成。尽管如此,在最高人民法院法官管理规则的基础上改造的地方法院规则,大多数情况下还是明显不如最高人民法院法官管理规则全面且成体系,语言表述也明显不如最高人民法院法官管理规则清晰、严谨。

四是一些地方法院制定的法官管理规则违反我国《法官法》的基本精神和具体规定。地方法院制定的法官管理规则违反我国《法官法》基本精神和具体规定的情况主要体现在惩戒规则中。我国《法官法》第32 条列举了法官应当受到惩戒的各种行为,“违法乱纪”是这些行为的基本特点。最高人民法院制定的各种法官惩戒规则也遵循了该基本精神,对于应当追责的行为都突出了行为的违法性和违纪性。然而,有些地方法院在制定法官审判责任方面的惩戒规则时却有所偏离,将对法官的审判责任追究从违法责任扩展为错案责任,从行为责任扩展为结果责任,即在法官没有违法违纪的情况下对法官的裁判结果追究责任。比如,《依安县人民法院更审、改判、再审案件责任追究实施细则》就详细规定了法官审理案件的上诉率过高、案件被改判、案件被发回重审、案件再审等情况下法官及其部门负责人分别应该承担的责任及其具体担责的方式,40(依安县法院网)http://qqherya.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=117,2019 年4 月2 日访问。而该文件对法官行为违法或违纪的情况只字未提。更多地方法院是在其绩效考核和奖惩办法中规定上述内容,即不问法官是否存在违法违纪行为,而是根据裁判结果对法官课以罚款、取消评先评优资格、取消晋职晋级资格、取消一定时间的审判权等各种处罚。

四、在宪法引领下合理配置法官管理规则制定权

上述法官管理规则制定权于法无据和标准混乱的情况,应该及时应对与化解,否则,其不仅会引起司法体制改革和法官管理的合法性问题,也会造成人们对法律和司法的不信任。笔者认为,根据宪法的具体规定和基本精神,应从以下几个方面改善法官管理规则制定权配置状况。

(一)应由全国人大或其常委会以法律的形式制定法官管理规则

如前所述,根据我国《立法法》第8 条第2 项的规定,关于法官的权利、义务和管理,都应当由全国人大或其常委会以法律的形式来规定。由立法机关制定法律管理法官,应当是法治国家的通常做法。最高人民法院改治部编的《域外法院组织和法官管理法律译编》(人民法院出版社2017 年版)收录了11 个国家和我国两个特别行政区在法院组织和法官管理方面的法律,查阅这些法律可以看到,上述国家和地区在法官管理方面的法律规定非常详细具体。与这些国家和地区的相关法律相比较,我国的《法官法》的内容是颇为简略的。

因此全国人大常委会可考虑制定一部内容翔实的我国《法官法》,把现行法留白的地方一一补齐,这些留白的地方主要是法官的等级编制、评定和晋升办法,奖励的权限和程序,处分的权限和程序等内容。当然,如果我国《法官法》不能详尽规定所有事项,则可以就某项特定管理事项做出原则性规定,然后由全国人大常委会制定相关的单行法律。比如,法官惩戒制度比较复杂,就可以在我国《法官法》中规定惩戒的基本制度和一般原则,然后再制定专门的我国《法官惩戒法》,详尽规定对法官进行惩戒的事由、惩戒方法和幅度、惩戒组织和程序。

(二)全国人大或其常委会可授权最高人民法院就法官管理的改革事项制定试行规则

制度往往不是一成不变的,当制度需要变革的时候,全国人大可以授权最高人民法院就改革事项制定试行规则,等条件成熟时再制定法律。

我国司法改革正在进行之中,客观上很需要全国人大或其常委会授权最高人民法院就司法制度中的特定事项制定试行规则。最高人民法院于2015 年发布了《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》,该文件中的大部分改革措施是在具体落实我国《人民法院组织法》、我国《法官法》和三大诉讼法所规定的各项制度,但不少改革措施或是在突破法律的规定或是在填补法律的空白。比如,在法院设置方面,设立跨行政区划法院,这突破了我国《人民法院组织法》关于法院组织的相关规定,我国《人民法院组织法》也没有关于设立最高人民法院设巡回法庭的内容。在审判责任制方面,确定的法院院长、庭长的审判管理职责和审判监督职责,这是在填补我国《人民法院组织法》所没有规定的内容。又如,在法官管理方面,法官遴选制度、法官业绩评价体系和标准、法官惩戒委员会制度也是我国《法官法》所未曾规定的内容。设立最高人民法院设巡回法庭和法院院长、副院长的审判管理职责的内容在2018 年10 月我国《人民法院组织法》修订时已经写入该法中。在司法改革正在进行时期,在相关制度制定成法律的条件尚不成熟的情况下,最符合法治要求的方法是全国人民代表大会或其常委会授权最高人民法院制定相关规则并进行调整,等到条件成熟之时再制定法律。

我国《立法法》第9 条只规定了全国人大及其常委会对国务院的授权立法,没有规定对最高人民法院的授权立法,这是一个明显的缺失。我国《立法法》有必要在第9 条增加一款内容,这就是：“全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权最高人民法院可以根据实际需要,对司法制度中的部分事项制定规范性文件。”在我国《立法法》增加这一规定之前,可以由全国人民代表大会根据我国《宪法》第62 条第15 项“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”作出决定,授权最高人民法院就司法制度的某些具体事项制定规则。

我国《立法法》第10 条、第11 条、第12 条和第98 条第5 项对全国人大及其常委会的授权立法做了规范,因此,全国人大及其常委会对最高人民法院的授权立法也受这些条款的约束,这些约束的具体要求就是：全国人大或其常委会授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及最高人民法院实施授权决定应当遵循的原则等;授权的期限不得超过5 年,但是授权决定另有规定的除外;最高人民法院应当在授权期限届满的6 个月以前,向全国人大及其常委会报告授权决定实施的情况,并提出是否需要制定有关法律的意见;需要继续授权的,可以提出相关意见,由全国人民代表大会或其常务委员会决定;授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会或其常务委员会及时制定法律,法律制定后,相应立法事项的授权终止;最高人民法院应当严格按照授权决定行使被授予的权力,不得将被授予的权力转授给其他机关;根据授权制定的规则应当报全国人大常委会备案。

如果依上述制度设计,授权立法既能解决最高人民法院制定法官管理规则之权力来源缺失的问题,也能将最高人民法院制定法官管理规则的权力纳入全国人民代表大会及其常委会的监督范围,符合法治的要求。

(三)法律可授权最高人民法院就现有法官管理法律所规定的事项制定实施细则

我国《宪法》和我国《人民法院组织法》没有将法院的职能区分为审判职能和司法管理职能。区分这两种职能是很有必要的,我国正在进行的司法体制改革也正朝着这个方向努力。在将审判职能和司法管理职能区分开的情况下,我国《人民法院组织法》可以授权最高人民法院制定我国《人民法院组织法》和我国《法官法》以及其他司法管理类法律的实施细则,这与最高人民法院的地位和能力是相匹配的。因为,在审判职能方面,最高人民法院有权对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释,那么,在司法管理职能方面,最高人民法院也应当相应地享有就司法管理方面的法律制定实施细则的权力。最高人民法院制定相关法律的实施细则应当如同司法解释一样,自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案,接受全国人大常委会的监督。

(四)应由中国法官协会制定法官职业道德规范

职业道德是指在一定职业活动中应遵循的、体现一定职业特征的职业行为准则和规范。职业道德规范是职业自律的体现,一般由特定职业的自治组织制定。

职业道德规范不属于法的范畴。法是由法律规则、法律概念和法律原则组成的,法律规则是其主要内容。法律规则是以法权和义务为主要内容,41法权是“由权利与权力组成的统一体”。参见童之伟：《法权中心主义要点及其法学应用》,《东方法学》2011 年第1 期。由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的社会规范。职业道德规范显然不具有法律规则的“法律后果”要素,因为职业道德规范主要体现为义务,而没有规定违反义务的具体后果,不具有法律意义上的强制性。

从内容上说,最高人民法院、司法部联合发布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》,最高人民法院制定的《法官行为规范(试行)》《法官职业道德基本准则》《法官行为规范》,还有地方法院制定的各种行为规范如《辽宁省人民法官守则》《楚雄市人民法院法官业外活动行为规范(试行)》《龙江县干警廉洁自律规定》等,42(齐齐哈尔市中级人民法院网) http://qqherlj.hljcourt.gov.cn/public/detail.php? id=523,2019 年4 月2 日访问。都属于职业道德规范,但是其制定主体与职业道德规范的性质不匹配。

中国法官协会是经最高人民法院批复同意并依法向民政部申请登记注册、由法官以个人身份自愿加入和组成的社会团体,属于法官自治组织,由中国法官协会制定法官职业道德规范比较合适。

(五)地方各级法院不适合制定任何形式的法官管理规则

法官管理规则的性质和要求决定了不适合由地方各级法院制定任何形式的法官管理规则。

首先,地方法院没有必要制定法官管理规则。法官的功能就是根据法律所规定的审判程序和要求审理案件、裁判案件。审判案件的程序和要求是全国统一的,三大诉讼法已做出具体而明确的规定,地方法院是不可以根据地方的特殊性有差别地执行的。裁判案件的依据是全国统一的,即全国人大及其常委会制定的法律,且只有最高人民法院才享有对法律的司法解释权,法律没有赋予地方法院司法解释权,这就否定了地方法院根据地方的特殊性解释法律、适用法律的可能性。那么,对法官的资格要求、任免和晋升的条件、考核标准、奖惩标准等也都应该是全国统一的,不应当存在地方差异,也就是说,对法官的管理也应当实行全国统一的标准。因此,有全国人民代表大会及其常委会制定的法律,同时有最高人民法院制定的法律实施细则,关于法官管理的规则就已经足够了,地方法院是没有必要制定法官管理规则的。此外,在中央层面的规则已经制定得相当详细的情况下,地方法院再耗费时间、人力、财力制定相同内容的规则,也就毫无意义了。

其次,地方法院制定法官管理规则的能力有限。笔者于本文中描述的地方法院制定法官管理规则所呈现出的无序状况,如制定依据混乱、内容杂乱无章、内容重复、标准不统一、表达不严谨等,已经充分说明了这一点。

除此之外,地方法院制定法官管理规则存在不少弊端。一是损害法律的权威。在无监督的情况下,地方法院制定的法官管理规则难免出现违反国家法律的精神和具体规定的情况,这使得国家法律无法正确地贯彻落实。此外,在法官管理的实践中,地方法院一般会直接适用该法院制定的规则,这使得国家法律被架空、无法发挥应有的功能。二是异化法官的性质和地位。将法官管理作为法院的内部事务对待,用法院内部管理文件对法官进行管理,会影响法官的独立性,不利于法官依法行使审判权。既然地方法院制定法官管理规则不但无必要,而且存在如此严重的弊端,那么,地方法院是不适合作为法官管理规则的制定主体的,应当对地方法院制定的所有法官管理规则进行全面清理。