公益诉讼中环境损害赔偿数额确定之反思

● 鲁俊华/文

一、问题来源

北京市检察机关有两件环境公益诉讼案件，其中关于修复费用数额的确定，颇具对比意义。

[案例一]石景山区检察院诉邹某等六人刑附民环境公益诉讼案件。该案系无证收购、销售废机油污染土壤，需修复土方量为322.38立方米，该案检察机关确定的修复费用约为12.9万元，法院判决认可检察机关确定的数额。[1]

[案例二]三分院诉夏某等七人环境民事公益诉讼案。该案亦系无证收购、销售废机油污染土壤，需修复土方量为600立方米，该案检察机关主张的修复费用为400万元，法院判决亦认可检察机关确定的数额。[2]

两案均涉及土壤污染，污染介质均为废机油，污染场地均为位于五环周边，但是修复费用差距很大，石景山院认定的修复费用单价为400元/立方米，而三分院认定的修复费用单价约为6600余元/立方米。同一法域同类案件，关于修复费用的标准相差16倍之多，不得不令人反思。

经对两案进行细致考察，修复费用差距较大的原因是，两案选择的修复技术不同。石景山院选择的修复技术是生物堆技术，而三分院采信的报价系基于水泥窑协同处置技术，参照环保部《关于发布2014年污染场地修复技术目录（第一批）的公告》中的《污染场地修复技术目录（第一批）》的规定，不同修复技术的处理成本并不相同。问题是：司法实践中关于生态环境损害赔偿数额的确定，是否应遵循一定的原则？

二、较小原则

国内司法实践似有一种倾向，即如果修复费用系一定幅度，则倾向于选择低限值确定修复费用；如果存在两种修复方法，则倾向于选择成本较低的修复方法。该司法倾向系基于环境损害鉴定评估的不确定性：一是鉴定机构出于客观严谨考虑，评估确定的修复费用多为一定幅度。鉴定机构评估修复费用，需要获得各种修复技术的应用成本，实务中参考成本多为一定幅度，并且某些修复技术参考成本的幅度较大。[3]鉴定机构在此基础上评估的修复费用，往往亦为一定幅度，而非具体数额。[4]二是亦有鉴定机构出于专业能力限制的考虑，仅评估环境损害的范围和程度，以及相应的修复目标，并不对修复费用作出评估。[5]例如前述三分院诉夏某等七人环境民事公益诉讼案，鉴定机构表示其所作场地调查报告并非司法鉴定，仅涉及场地调查，并不涉及环境损害的价值量化。鉴于环境损害鉴定评估的不确定性，检察机关提起环境公益诉讼时，基于国家机关针对个人提起公诉时习惯性的谦抑性，以及出于诉讼风险的考虑，往往以幅度的低限确定诉讼请求数额，或者根据成本较低的修复技术确定诉讼请求数额。

较小规则，亦曾为国外环境损害赔偿的原则，但最终被认定为违反环境损害赔偿之本旨。美国内政部根据国会授权制定自然资源损害评估规则，1986年内政部颁布了自然资源损害评估B类规则，其中有较小规则的规定。较小规则是指：自然资源损害赔偿以修复费用和使用价值减损中较小者为准。但是内政部规则受到各方面的质疑，较小规则首当其冲，州政府和环保组织认为该规则将导致损害赔偿数额低估，而化工协会和企业认为该规则将鼓励过高的赔偿主张。该案即为俄亥俄州诉美国内政部案（880 F.2d 432-State of Ohio v. United States Department of the Interior Asarco National Wildlife Federation），联邦上诉法院最终认定较小规则直接违背了国会明示的立法本意，因此是无效的；内政部规则要求优先考虑自然资源使用价值的减损，而自然资源使用价值的减损主要以资源的市场价值为依据，内政部此项关于损害赔偿数额确定方法顺位的规定，系对法律的不合理解释。[6]

三、损害赔偿数额确定规则之反思

（一）市场价值无法实现对环境资源损害的完全赔偿

市场价值法是我国财产侵权责任的首要计算方法。立法上，《侵权责任法》明确规定财产损失按市场价格或其他方式计算。[7]实务中，亦有推定全损，即如果修复费用超过重置价值时，则不必修复而直接推定全损，以损害发生时的剩余价值作为赔偿范围。当然，理论和实务中亦有关于机动车修复之后贬值损失是否赔偿的争议，最高人民法院答复称，目前对贬值损失赔偿持谨慎态度，原则上不予支持，特殊情况下考虑予以适当赔偿。[8]即修复费用与市场价值均为我国侵权责任的计算方法，但是市场价值法相较于修复费用法，无论是立法上还是实务中，各有其优先考虑的理由。

但是对环境资源而言，市场价值法并不能充分发现环境资源的价值。环境资源与机动车等普通商品不同，普通商品是种类物，而环境资源却具有不可替代性。普通商品存在公开市场，因此其价值能够充分发现，而环境资源多不存在交易市场，无法运用经济学手段对环境资源的价值作出定性和定量分析。比如说以穿山甲为例，禁止捕杀和贩卖之前，穿山甲的市场价值主要系由其药用和食用价值所决定，但其作为野生动物的生态资源价值无法通过市场完全发现。再比如说，以公园门票收入作为自然资源损害数额，亦存在低估情况，因为国家公园在一定程度上具有公益性质，设置门票的目的通常不是为了利润最大化，而是为了维持运营成本并保证最大限度向公众开放。如果市场价值法无法充分发现环境资源的价值，则通过修复费用法认定环境资源损害赔偿数额，不失为一种适当的方法。

环境资源除具有使用价值外，还具有选择价值和存在价值，环境经济学家将环境资源的价值称为总经济价值。其中，使用价值是指当某一物品被使用或消费时，满足人们某种需要或偏好的能力，比如说木材、药品、休闲娱乐等系森林的直接使用价值，而营养循环、水土保养等系森林的间接使用价值。选择价值包括三个部分：自己将来的使用价值、自己后代的使用价值以及其他人将来的使用价值，选择价值同人们愿意为保护资源环境以备未来之需的支付意愿有关。存在价值相关于生态学家所称某种物品的内在属性，与是否为人所使用无关，人们之所以认为资源或者环境具有存在价值，是因为人们具有：（1）遗赠动机，人们愿意将某种资源保留下来遗赠给后代；（2）礼物动机；（3）同情动机。[9]由此可见，通过市场评估的使用价值并不能完全体现环境资源的总经济价值。而关于环境资源的选择价值和存在价值的评估，现有调查评估方法多决定于被调查者的支付意愿，具有较大的主观性和不确定性，目前国内环境公益诉讼案件中少有对选择价值或者存在价值进行评估。

（二）环境恢复是生态环境损害赔偿的首要方法

生态环境对于人类而言，具有无可替代的特征，金钱赔偿无法弥补生态环境对于人类的功能，因此，如果生态环境受到损害，环境恢复是首要的选择。

无论是司法实务还是鉴定评估实务，均将环境恢复作为首要原则进行规定。环境侵权责任司法解释规定了恢复原状和赔偿损失的责任方式，并规定请求恢复原状的，法院可以依法裁判污染者承担环境修复责任，[10]实务之中司法机关亦多从保护生态环境的角度，确定责任方式，修复环境往往是首要选择。环境损害鉴定评估实务亦首先考虑恢复行动的可行性和成本有效性原则，即只有替代等值分析方法不可行时，才考虑采用环境价值评估方法。[11]

环境恢复与传统民法上的恢复原状不同。首先，恢复目标不同。传统民法上的恢复原状是指恢复至损害发生之前的状况，但环境恢复的目标并不一定是损害发生前的状况。环境损害的判断标准为基线水平，超过基线水平20%即可认定存在环境损害，[12]但环境恢复并一定要求修复至基线水平，而可以是修复至基于风险的环境修复目标值，存在现状污染水平同基线水平和基于风险的环境修复目标值之间的比较问题。[13]关于恢复目标问题，生态环境部公布的案例作出了诠释，在“案例三某废油桶材料回收厂环境污染调查与损害鉴定评估”[14]中，系以参照点位污染物浓度作为基线水平，确认受损土壤方量共约51550平方米；以风险筛选值作为修复目标值，因风险筛选值高于基线水平，确认需要修复的污染土壤方量约为2250平方米（超过风险筛选值），剩余受损土壤方量约49300平方米（高于基线水平低于风险筛选值）不需要开展修复。需要修复的污染土壤，以修复费用计算损害赔偿数额；不需要修复的污染土壤，以价值评估方法计算损害赔偿数额。

其次，恢复方法不同。虽然生态环境损害的救济亦以恢复原状为原则，但如果确实无法恢复原状，可以采用替代性恢复方式。替代性恢复方式包括同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量、同价值异等级等情形，使生态环境恢复到受损害之前的功能、质量和价值。[15]实务中需注意，某些理论治理方法与替代性恢复方式应加以区分，例如自然之友诉现代汽车尾气违法超标排放案[16]，该案鉴定机构关于尾气超标可能带来的损失，以对涉案车辆降低排放措施成本作为弥补/折抵措施的投入基数，以之作为定损根据，双方当事人对鉴定意见均表示尊重，但对于该鉴定数额究系实际治理成本还是虚拟治理成本，存在争议，尚待法院作出判决。不过，减排措施显然并非恢复大气的服务功能，亦不能直接量化大气服务功能降低对人类健康带来的风险和损害。

（三）修复方案的选择应基于法律政策考虑成本效益原则

实践案例表明，修复方案直接决定修复费用的高低，不同的修复方法将导致损害赔偿数额存在巨大差异。实务之中部分案件可能存在一种倾向，即选择费用最低或者较低的修复方法。考查这种做法的原因主要有：一是因为环境公益诉讼的被告可能已经经过刑事或者行政处罚，并且有些被告是自然人，民事赔偿能力有限，出于检察机关的谦抑性甚至是承办人的怜悯心，往往选择较小的诉讼主张。二是因为鉴定评估的数额并非实际发生的数额，实际修复费用可能多于鉴定评估数额，也可能少于鉴定评估数额，诸多不确定性可能导致诉讼风险，检察机关的诉讼请求有可能不被法院完全支持。为了降低诉讼风险，取得“诉讼请求全部支持”的效果，检察机关可能会以最小数额作为诉讼请求。三是治理环境污染既是污染者责任，又是政府责任，即使污染者责任不能实现完全赔偿，可能存在政府责任予以兜底，政府在统一规划统一治理过程中可能会附带治理相关污染。

司法判断应当体现法律政策之选择，只简单以较小原则选择修复方案，未能体现环保立法之宗旨，存在不相关考虑之嫌。援引俄亥俄州诉美国内政部案[17]的判决，该案假设了一种情形来论证较小原则的不合理性。假设案例为：某项政府采购规则要求采购最低价格的商品，而无论该商品系国内生产还是进口，如果政府采购法案明确规定优先考虑国内产品，则上述最低采购价格规则因违背了立法意图而无效。具体到以较小原则选择修复方案亦然，与环境法律所规定的损害担责、恢复环境的原则不相一致，因此不能绝对地根据较小原则确定损害赔偿数额。

关于修复方案的选择，成本效益固然是一个考虑因素，同时还要考虑多种因素。目前鉴定实务将基本恢复方案的筛选分为初步筛选、定性筛选和偏好筛选等阶段[18]，不失为一种综合分析方法。从司法实务角度看，为了实现环境问题公众参与和污染损害完全赔偿的目标，司法实务中有必要对恢复方案予以公示。目前的司法实践是法院应公告当事人及诉讼请求情况，其他环保组织认为诉讼请求不充分的，可以参与诉讼或者另行起诉，也可以建议法院向当事人释明变更或者增加诉讼请求。[19]但是，仅公开诉讼请求而不公开恢复方案，公众无法判断诉讼请求是否充分、是否足以保护环境公益，信息不对等时无法真正实现公众参与，亦无法实现公众参与对公益诉讼请求的充分性的保障。仍以前述生态环境部公布的案例三为例，该案中鉴定机构计算恢复方案的实施成本约为112.5-337.5万元、土壤置换费用约为49.3-98.6万元，合计损害约为161.8-436.1万元。如果公益诉讼起诉人以161.8万元为诉讼请求，而法院对诉讼请求不公开或者仅公开诉讼请求却不公开评估过程，公众根本无法判断诉讼请求是否充分。因此，为了体现生态环境之公共属性，保障生态环境损害赔偿的充分性，可以公开修复方案，通过公众参与实现对公共利益的保护。

环境民事公益诉讼的出发点和落脚点均为诉讼请求，而诉讼请求的核心为环境损害赔偿。关于损害赔偿数额的确定，公益诉讼起诉人应当抛弃以较小原则确定诉讼请求的倾向，同时以恢复生态环境为损害赔偿的原则，合理保障公众参与，实现生态环境损害的完全赔偿。

注释：

[1]参见《北京：首例刑事附带民事污染环境公益诉讼案一审宣判》，新华网http://www.xinhuanet.com/legal/2018-08/18/c_1123290278.htm，最后访问日期：2019年3月11日。另参见《石景山法院开庭审理北京市首例刑事附带民事污染环境公益诉讼案》，北京法院网http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2018/07/id/3400949.shtml，最后访问日期：2019年3月11日。

[2]参见《北京市人民检察院第三分院就土壤污染提起民事公益诉讼》，北京市人民检察院网http://www.bjjc.gov.cn/bjoweb/jcyw/93762.jhtml，最后访问日期：2019年3月11日。

[3]生态环境部（原环境保护部）《关于发布2014年污染场地修复技术目录（第一批）的公告》中《污染场地修复技术目录（第一批）》：异位固化/稳定化技术的国内处理成本一般为500-1500元/m3；异位化学氧化/还原技术的国内处理成本一般为500-1500元/m3；异位热脱附技术的国内处理成本约为600-2000元/吨；异位土壤洗脱技术的国内处理成本约为600-3000元/m3；水泥窑协同处置技术的国内应用成本为800-1000元/m3；土壤植物修复技术的国内工程应用成本约为100-400元/吨；土壤阻隔填埋技术的国内处理成本为300-800元/m3；生物堆技术的国内工程应用成本为300-400元/m3等。另参见生态环境部印发的《生态环境损害鉴定评估技术指南 土壤与地下水》中附录A《常用土壤恢复技术适用条件与技术性能》。

[4]参见生态环境部《土壤与地下水生态环境损害鉴定评估案例集》（编制时间：2018年12月），http://www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/201812/w020181226405225234197.pdf，最后访问日期：2019年3月12日。其中，“案例二 某山体破坏案例生态环境损害鉴定评估”提出两种恢复方案，一种是快速恢复，恢复成本为322.69万元；一种是匀速恢复，恢复成本为178.97万元。“案例三 某废油桶材料回收厂环境污染调查与损害鉴定评估”采用异位化学氧化修复技术，应用成本一般为500-1500元/m3，根据需恢复的土壤方量，计算恢复方案的实施成本约112.5-337.5万元。

[5]生态环境损害鉴定评估与常规的污染调查评估存在区别。参见：生态环境部法规与标准司、环境规划院负责人就《生态环境损害鉴定评估技术指南 土壤与地下水》有关问题答记者问，http://www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/201812/t20181226_686051_wap.shtml，最后访问日期：2019年3月12日。“土壤与地下水生态环境损害鉴定评估与常规的污染调查评估相比，最大的区别在于：一是比对标准不同，损害鉴定评估比对的是基线水平，常规的土壤与地下水污染调查评估比对的是标准值、筛选值或者管制值等；二是损害鉴定评估需要对污染行为与损害的因果关系进行分析，常规的土壤与地下水污染调查评估不包含因果关系分析部分。”

[6]参 见 State of Ohio v. DOI，https://www.doi.gov/restoration/authorities，最后访问日期：2019年3月14日。

[7]参见《中华人民共和国侵权责任法》第19条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”

[8]参见最高人民法院《“关于交通事故车辆贬值损失赔偿问题的建议”的答复》，http://www.court.gov.cn/hudong-xiangqing-17192.html，最后访问日期：2019年3月14日。

[9]参见周珂：《环境与资源保护法》，人民大学出版社2007年版，第72-73页。

[10]参见《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条、第14条。

[11]参见《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》第8.3.1.3.1条和第8.3.1.3.3条。

[12]参见《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲》第5.2.3条。

[13]参见《生态环境损害鉴定评估技术指南 土壤与地下水》第9.1.1条。

[14]参见生态环境部：《土壤与地下水生态环境损害鉴定评估案例集》（编制时间：2018年12月），http://www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/201812/w020181226405225234197.pdf，最后访问日期：2019年3月12日。

[15]参见沈德咏主编：《最高人民法院环境侵权责任纠纷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第166-167页。

[16]参见《现代汽车尾气超标案：罚了1000万，给受到污染的环境只赔100万？》，http://www.fon.org.cn/，最后访问日期：2019年3月22日。

[17]参见 State of Ohio v. DOI，https://www.doi.gov/restoration/authorities，最后访问日期：2019年3月14日。

[18]参见《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》：8.3.2.1.2 基本恢复方案的初步筛选、8.3.2.1.3 基本恢复方案的定性筛选和8.3.2.1.4 基本恢复方案的偏好筛选。

[19]参见《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条。