董事高管勤勉义务的豁免功能与责任构成

潘玮璘 戴红兵

依据我国《公司法》第149条，董事高管〔1〕《公司法》第147条明确规定董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，但本文主要关注董事与高管的经营决策行为的法律后果，故暂不考虑监事的责任问题。下文将“董事、高级管理人员”简称“董事高管”。在执行职务时损害公司利益有两种方式：一是主动利用其职权之便侵害公司利益，二是因执行公司职务客观引发了公司利益受损。对于前种方式，董事高管在主观上已偏离公司最佳利益，本质上是一种故意侵权，应由《公司法》第148条以列举式与兜底式确立的忠实义务予以归责。但对于后一方式，本质上属于过失侵权，即使董事高管在主观上遵守公司最佳利益的履职原则，其仍可能因违反勤勉义务而承担赔偿责任。但与忠实义务不同，勤勉义务并未明确设立一般标准，与其一般过失侵权中的注意义务有何区别？〔2〕有学者将勤勉义务（duty of diligence）等同于注意义务、小心义务或善管义务（duty of care）。参见甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2017年版，第265页；刘俊海：《现代公司法》（上册），法律出版社2015年版，第632页。勤勉义务的特殊性及其价值基础应如何理解？特别在司法实务上，法官对于违反勤勉义务责任的理解时有偏差，有的法院对责任主体范围界定把握不准，〔3〕参见广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院〔2016〕桂0303民初60号民事判决书。本案的侵害行为主体为公司出纳以及原部门负责人，该案却归入“损害公司利益责任纠纷”，以违反忠实或勤勉义务责任审理。有的法院对董事高管的经营决策合理性予以实质判断。〔4〕参见上海市闵行区人民法院〔2009〕闵民二(商)初字第1724号民事判决书。本案法官以“经营的一般常识”为标准对被告经营决策予以否定性评价。类似案例如北京市门头沟区人民法院(2009)门民初字第4号民事判决书。目前，董事高管被诉违反勤勉义务责任的案件屡见不鲜，但至今法院认定承担责任的却为数不多。〔5〕罗培新等：《我国公司高管勤勉义务之司法裁量的实证分析》，载《证券法苑》2010年第3期。笔者在广西高级法院辖区内审理的此类案件中也发现了这一现象。该现象的根源不完全在于勤勉义务标准有一定立法缺失，〔6〕王建文、许飞剑：《公司高管勤勉义务判断标准的构造：外国经验与中国方案》，载《南京社会科学》2012 年第9期；张红、石一峰：《上市公司董事勤勉义务的司法裁判标准》，载《东方法学》2013年第1期。而是该种责任本身就具有免责抗辩功能，在公司因商业风险遭受损失时，其可保护相关董事高管。〔7〕常亮、孙莹：《勤勉义务规则的司法适用》，载《人民司法·案例》2012年第2期；何琼、史久瑜：《董事违反勤勉义务的判断标准及证明责任分配》，载《人民司法·案例》2009年第14期。本文将基于勤勉义务的豁免功能，尝试对勤勉义务的特殊性以及违反该义务的责任构成要件予以解读。

一、勤勉义务的豁免功能

（一）勤勉义务的特殊性

勤勉义务的特殊性在于其针对的是董事高管的职务行为。根据《公司法》第147条至第149条的体系解释方法，董事高管在确保忠实履职的情况下，其职务行为仍损害公司利益的，排除一般过失责任的适用空间，不适用注意义务的评判标准，而仅承担违反勤勉义务的损害赔偿责任，这说明勤勉义务有别于一般过失侵权中的注意义务。本文认为，勤勉义务的特殊性主要体现为三个方面：

第一，义务主体的特定身份。董事高管身份的特殊性体现在两点：一是董事相对于公司具有独立性。董事通常作为股东代表，不必然与公司之间产生聘用关系，也不必然从公司领取薪酬；其作为公司法人机关的成员，即使与公司之间订立某种协议，其与公司之间也不存在隶属服从关系，其地位既不能简单以劳动关系、劳务关系或服务关系解释，也不能仅以一般行为人的注意义务来约束其行为。〔8〕我国实践中对于大多数公司董事、监事的任职过程为：股东会选举→会议记录予以记载→签发任职通知→章程记载并办理登记。从比较法角度来看董事与公司之间的关系，大陆法系主要采用委托代理理论，但其主要用于解释和处理公司高管行为的对外效力，而英美学者则不认为董事是公司的代理人，而是法律直接授权管理公司的人。See James D. Cox and Thomas L. Hazen, Cox &Hazen on Corporations, 2th ed., Vol. 1, Aspen Publishers, 2003, p. 333.因此，现代公司法理论特设受信义务或忠实勤勉义务以规范其履职行为。二是董事高管的职务直接涉及公司损失风险。董事高管的工作内容往往涉及超出其他普通员工职权的重大或关键事务决策权，这使得其不能仅处理一般事务性或行政性工作，其属于企业科层制的顶端，无法仅以上级指示或固有规范为履职标准就能圆满完成自身职务，其每次作出决策时都没有现成处理方案。因此，董事高管的日常工作往往直接触及公司利益得失风险，即使其保持忠实守信且遵以公司最佳利益，其也不得不经常走在使公司利益受损的悬崖边上。〔9〕这意味着以信托制度来理解勤勉义务也是行不通的，因为信托受托人的主要职责是保存和维护受托财产，并尽量避免风险；董事高管的经营决策权和自由裁量权较之于信托受托人的权力要大得多。参见施天涛：《公司法论》（第三版），法律出版社2014年版，第395页。

第二，对待损害风险的义务要求。注意义务要求行为人只要能够或应当预见行为可能导致某种损害，就应负担与自己能力和便利程度相适应的注意、保护和照顾义务，特别是当行为人意识到损害风险具有较高盖然性时，其首要义务是避开、防范损害发生或最大程度减低损害风险。〔10〕美国公司法上的董事注意义务与这种侵权法上的注意义务也有所不同，前者却更接近我国“勤勉义务”的字义，即董事应通过监控、监督及调查等及时知悉公司的各项业务信息并采取合理的决策程序。See Melvin A. Eisenberg, The Duty of Care of Corporate Directions and Oょcers, University of Pittsburgh Law Review, Vol. 51, 1989, p. 948.但勤勉义务则遵循“程序正义”，〔11〕在 “商业判断规则”（Business Judgment Rule）的经典判例Brazen案中，法官指出：当董事的商业判断受到质疑时，应主要对于该判断过程进行调查，只要董事的决策是通过适当程序作出的，法院就应当保护他们。“商业判断规则”又称“安全港规则”，即一旦法院认可了董事的行为或决策已符合勤勉职责的各个方面，就如同驶入了安全港的船舶一样，董事的决策行为不受质疑。See Brazen v. Bell Atlantic Corp., 695 A. 2d 43 (Del. 1997).在不涉及徇私不忠的情形下，只要董事高管勤劳不懈地履行职责，就不必为其决策所引发的经济损失承担个人赔偿责任，该损失主要属于公司经营风险。〔12〕我国早有学者提出类似观点，参见江平、李国光：《最新公司法疑难释解》，人民法院出版社2006年版，第184页。司法实务也已采纳这一思路，参见前引〔7〕，常亮、孙莹文。因此，当董事高管行使决策性职权时，法律为其提供了一个责任豁免的自由判断空间：其既可以去冒险追求高风险、高收益的商业机会，即使其自己或类似职位的理性人已经或应当意识到该决策牵涉的公司利益损失几率明显大于获益几率；其也可以为了公司长远经营战略而决定承受现有损失，即使该策略性的利益牺牲最后也没有实现公司的长远受益计划；其无须受一般注意义务的制约而主动避开损害、远离风险，而可以在妥善履行相关勤勉义务的前提下迎着风险而上。

第三，违反义务的损害对象。董事高管在履职时无须事必躬亲，其并不直接以自身行为对他人固有的人身财产权益造成损害，而是在对公司特定事务进行表态和决断过程中，这些职务行为往往会上升为公司法人意志，进而涉及公司对外法律行为或对内处分行为，其侵害方式是法律行为效力或处分结果对公司造成不良影响，该种损失在性质上属于纯经济损失。〔13〕有学者通过借鉴比较法意识到，若通过侵权责任中的注意义务来理解公司法上的勤勉义务，则会遇到纯经济损失在侵权法中原则上不予救济的困境。参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第503页。因此，对于违反勤勉义务而产生的损害及其因果关系，也与违反注意义务下的一般侵权责任有所不同。

（二）勤勉义务的价值基础

勤勉义务的价值基础源于两个方面：一是过失责任对行为人自由之保护。勤勉义务的具体内容可视为判断过失的客观标准，在不涉及忠实义务的前提下，违反勤勉义务责任在性质上属于过失责任，其除了补偿、督促、阻吓等正面功能，也应具有保护行为人自由之功能，〔14〕张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期。这是其作为过失责任的内在属性。故勤勉义务所划出的“豁免空间”为董事高管提供了自由决策权，这是在董事高管的激励与规惩之间所设置的平衡点，司法实务中法官应当准确理解并予以遵循。二是豁免功能符合公司治理规律。勤勉义务的豁免功能并非要去保护愚蠢的决策，反而是保护或激励天才的决策。〔15〕邓峰：《业务判断规则的理性与进化》，载《法学》2008年第2期。其利益平衡考量在于：如果董事高管总是要对其事后看来失败的决策承担个人责任，而那些事后来看成功的决策所产生的利益却流向了公司或股东，〔16〕See Kenneth B. Davis, Jr., Once More, The Business Judgment Rule, Wisconsin Law Review, 2000, p.574.这将导致公司经营者与所有者的利益失衡，董事高管将极力避开有风险的决策，而主要采取保守消极的决策，这将与公司以发展营利为目的的基本理念以及股东的根本利益背道而驰。〔17〕任自力：《公司董事的勤勉义务标准研究》，载《中国法学》2008年第6期。综上，虽然勤勉义务对于董事高管具有规制功能：旨在督促其决策时应充分知悉决策事项的情况与风险，勤勉义务内容越细致、越丰富，董事高管的履职标准越高，其怠于履职而承担责任的可能性越大。但法官仍应意识到，勤勉义务还另有责任豁免功能，其为董事高管提供了一个自由决策的“豁免空间”，只要董事高管在决策前妥善履行勤勉义务，当公司向其主张损害公司利益责任时，其有权以已履行勤勉义务为由主张免责抗辩。〔18〕参见北京市东城区人民法院〔2011〕东民初字第00883号民事判决书，法院认为勤勉义务规则既是与公司董事权利相辅相成的义务，也是公司因商业风险而遭受损失时董事借以抗辩、维护自身合法权益的依据。

当然，“豁免空间”并非一个免除问责的真空地带，在此公司自治将发挥主要作用：一方面，股东会、董事会或监事会可以对董事高管的相关履职情况进行评价并做相应处理或奖惩，董事高管偏于冒进或过于投机的决策行为可能遭到否定性评价，其现有职位与薪酬可能受到负面影响；对此，法官并非经营上的专家，其不应以“事后诸葛亮（Second Guess）”的方式试图回溯董事高管的事前决策，〔19〕See Bayless Manning, The Business Judgment Rule in Overview, Ohio State Law Journal, Vol.45,1984, p. 618.不应对其决策的合理性予以实质判断，〔20〕楼建波等：《公司法中董事、监事、高管人员信义义务的法律适用研究——以北京市法院系统2005-2007年间的相关案例为样本的实证研究》，载甘培忠主编：《新类型公司诉讼疑难问题研究》，北京大学出版社2009年版，第329—334页。法院应将“豁免空间”交予公司自治范畴。另一方面，若董事高管触碰了“豁免空间”的底线，即履职过程存在例如《公司法》第148条规定的各类违反忠实义务的禁止性行为，〔21〕但其已做出的决策行为并非当然无效，依据《合同法》第50条及《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第10条，公司内部权限的限制不影响公司对外法律行为；此外，《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题规定（四）》第6条也作类似提示：董事会决议被法院判决无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。公司不仅有权向其追回相关财产并请求赔偿，还可以对已作出的决策行为或对外法律行为主张无效或可撤销，或通过事后补救回转已作出的内部处分行为。

二、违反勤勉义务责任的构成要件

（一）责任主体：内部封闭性

勤勉义务属于公司内部关系中对特定主体的特定履职要求。《公司法》第147条、第216条采取穷尽列举方式将勤勉义务主体限于：董事、监事、经理、副经理、财务负责人以及上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。义务主体范围体现出特定性与封闭性，该范围之外的其他民事主体都不能基于主观上的共谋或客观上的一致行动成为该种责任的承担主体。这一要件在适用时应注意以下两点：

1.主体适格的实质标准

有限责任公司人合性、封闭性的特征在司法实务中尤为明显，越是易起纠纷的中小企业就越在公司治理方面呈现出受股东地位、能力、性格及相互间人际、身份或利益关系等因素影响的特点。因此，虽然法律具体列明了董事高管的准确职称，但不应仅固守其字面表述，而应当以实质标准来理解适用。一方面，任何实际上享有或行使董事高管职权的人员，都属于勤勉义务的责任主体。〔22〕英美公司法理论也采这种实质标准：除了名义上的董事高管外，实际上行使了董事高管才能行使的职权的人员，也属于受信义务规制对象。参见前引〔13〕，邓峰文。具体有两类情形：一是名义不适格但实质适格。例如，名为公司部门经理（负责人）或办公室主任（负责人），但实际上享有总经理或副经理的职位或职权。〔23〕参见广西壮族自治区玉林市中级人民法院〔2016〕桂09民终1714号民事判决书。二是不显名的实质适格。例如股东、控股股东或实际控制人在公司经营中享有实际管控与决策权的，他们实质上行使了公司董事高管的职权，因为股权本身并无直接参与公司经营管理的权能，故不应简单依据《公司法》第20条来判断其是否滥用股东权利而承担相关责任，而是应当以公司法及章程关于董事高管的忠实勤勉义务作为判断标准。〔24〕参见广西壮族自治区高级人民法院〔2018〕桂民申831号民事裁定书。又如在家族企业中，某些家族成员在公司无显名任职也不领取薪酬，但实际行使公司经理职权或作为公司财务负责人。〔25〕参见宁波市鄞州区人民法院〔2007〕甬鄞民二初字第2号民事判决书；江苏省高级人民法院〔2007〕苏民三终字第0078号民事判决书；上海市第一中级人民法院〔2009〕沪一中民三(商)终字第88号民事判决书。另一方面，如果实际职权所对应的职位在该公司中并未设立，也能从反面印证实质标准的合理性，例如某人不显名而作为实际财务负责人时，该公司也未设置任何财务总监或相应职位，即可印证该财务负责人的地位。综上，人合属性决定了每个公司都可能有着脱离法律范式的个性化公司治理惯例，法官应查明并适当尊重这些治理惯例，对责任主体资格进行实质性判断。

2.合谋或共同行为的排除

董事高管往往并非独自完成侵害行为，其可能与《公司法》第147、216条明列之外的人员主观合谋或行动上一致配合，对此可否依据共同侵权或数人侵权的规则，一并将所有侵害行为人诉请担责呢？由于董事高管基于职务行为的侵害方式有两种，对此应区分对待：第一，其不忠于公司最佳利益、利用职权之便直接侵害公司利益，该种行为本质上属于故意侵权，与一般侵权行为无异，董事高管与其他人员进行主观合谋或行动上一致配合的，可以构成《侵权责任法》第8条规定的共同侵权行为。〔26〕参见江苏省苏州市姑苏区人民法院〔2015〕姑苏商初字第01122号民事判决书，本案中公司监事与其妻子共同侵占公司财产。第二，其因执行公司职务客观引发了公司利益受损，对于参与合谋或协助的其他人员，例如公司其他一般职员、股东或公司外第三人等，其既不享有公司决策性职权，也不受勤勉义务的规制或督促，故不应获得勤勉义务为董事高管提供的“豁免空间”，也不应与董事高管共同承担违反勤勉义务责任。但就其行为可另行评价，法院仍以可依其过错及因果关系等要件判断其是否承担一般侵权责任。

（二）侵害行为：勤勉义务与决策行为的区分

1.勤勉义务的字义。《公司法》中的勤勉义务并不等于注意义务，其自有它的价值理念。〔27〕殷道飞：《公司董事勤勉义务研究》，载《法制与社会》2009年第1期。就用词而言，早在中国证监会与国家经贸委于2002年发布的《上市公司治理准则》（证监发 [2002]1号）以及2003年12月的《公司法修改建议和论证稿》当中，就使用了“勤勉”及“勤勉义务”的表述，这意味着《公司法》的立法者对该用词具有一贯、明确的意图。就字面原义而言，“勤”有“劳、出力”之义，“勉”有“尽力”之义。所谓“勤勉”作为义务而言，强调在执行职务时应勤勤恳恳、努力不懈，这是对态度而非能力的要求。〔28〕王军：《公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究》，载《北方法学》2011年第4期。正如《上市公司治理准则》第34条规定：董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责。实质上，职责与勤勉义务是同一意义的两种表述方式，前者侧重从正面对职责内容予以积极作为的要求，其既是权利又是责任；〔29〕张忠野：《公司治理的法理学研究》，北京大学出版社2006年版。后者强调行为人不得拖延或消极履行，应以公司最佳利益为准，尽力且慎重地履行职责。

2.勤勉义务的依据与标准。《公司法》第147条采取并列表述的方式，即董事高管“应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。对此，勤勉义务的具体内容是否等同于法律法规、公司章程所规定的职责？或者勤勉义务其实是一种兜底性的注意义务？本文认为，应主要采前一种理解。理由在于：勤勉义务体现的是过程导向而非结果导向，其注重法律法规、公司章程所规定的职责是否妥善完成，而不问完成效果，是否成功或有效并不必然影响勤勉义务的完成。若结果不符合公司最佳利益或公司所有者的目标方向，可由公司内部选任及规惩机制予以自主处理。当然，若在履职过程中不遵以公司最佳利益，则属于违反忠实义务责任的范畴。因此，《公司法》第149条关于赔偿责任的表述也进一步明确规定：董事高管“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定”的，应对给公司造成的损失承担赔偿责任。勤勉义务不像忠实义务那样在第148条中保有兜底条款，其在《公司法》中采取的是封闭式规范技术，而非开放性的一般条款模式，其明确指向并限于法律法规、公司章程为董事高管所规定的职责。〔30〕司法实务也采该观点，将勤勉义务理解为“依照法律和公司章程进行决策”，只要依法决策即履行了勤勉义务，参见浙江省嘉兴市中级人民法院〔2008〕嘉民二初字第67号民事判决书；湖北省咸宁市中级人民法院〔2016〕鄂12民终7号民事判决书。

但上述结论并不意味着勤勉义务的具体内容是封闭僵化的。法官在适用相关职责规范时可适当扩展性、细化性解释与类推，并适当加入对善管义务的判断。〔31〕[日]佐藤孝弘：《董事勤勉义务和遵守法律、公司章程的关系——从比较法的角度》，载《时代法学》2010年第3期。例如，《公司法》并未明确规定经理或其他高管的事务性职责，就此可类推适用董事、监事关于请示、知悉或督查等方面的职责。又如，通过解释可认为已卸任高管仍负印章、证照及相关事务的移交义务。〔32〕广西壮族自治区高级人民法院〔2018〕桂民申745号民事裁定书；广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院〔2012〕青民二初字第64号民事判决书。此外，相关法律法规也会对特定履职行为予以细化性规范；〔33〕《上市公司治理准则》《上市公司股东大会规则》《上市公司信息披露管理办法》《非上市公众公司监督管理办法》《上市公司章程指引》以及上海、深圳、香港的《证券交易所股票上市规则》等进一步就董事高管的职责做出详细规定。或者依据相关授权或公司组织结构设置，特定董事高管的职权还得以扩充；〔34〕就国有独资公司而言，国有资产监督管理机构可以授权董事会行使股东会的部分职权、决定公司重大事项，故董事会或董事还可能行使股东会的决策性职责（《公司法》第66条）。或者在公司进入例如解散清算等特殊状态时，勤勉义务的主体范围将予扩大。〔35〕《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（二）》第23条将整个清算组纳入违反勤勉义务责任的主体范围，其中可能包括股东、中介机构或其他有资质的人员，清算组应当依据《公司法》第184条履行其勤勉义务。虽然法官可以在相关职责规范基础上予以解释、填补和扩张适用，但仍应尽量保持谦抑，注意与商事经营判断保持距离。因为在董事高管不违反忠实义务的前提下，对其履职评价完全可以交予公司自治范畴，法院原则上仅在法定勤勉职责的范围内介入。这种司法界限的背后不仅是对公司自治的尊重，也是对投资风险、选任风险、经营风险的市场化还原。

3.事务性职责与决策性职权的区分。违反勤勉义务而致害的行为模式可分为两个阶段：一是违反事务性职责，二是行使决策性职权。事务性职责即勤勉义务，其规范内容具体、操作要求明确，主观自由裁量空间小，更需要的是不懈不怠、亲力亲为。决策性职权则不属于勤勉义务的范围，其规范内容较为概况抽象，主观自由裁量空间大，既可以是方向路线上的宏观性决策，也可以是细化行动方案的指示性决策，这些决策的结果往往涉及公司对外法律行为或对内处分行为。（1）就事务性职责而言，依据《公司法》规定，包括依法或依章程规定召集、〔36〕召集会议的勤勉义务包括两项内容：一是依法或依章程“定期或按期”召开会议（《公司法》第100条、第110条、第119条）；二是依法或依章程“及时”就相关事项召开会议（《公司法》第104条、第121条）。筹备、主持、出席或列席及记录定期或临时股东会或董事会、审查表决提案的合法性与合规性、〔37〕即审查所提交的表决事项及程序是否符合法律法规、公司章程或股东会决议，例如提交董事会的决议事项违反法律法规或者公司章程的，致使公司遭受严重损失，则参与决议的董事应对公司负赔偿责任（《公司法》第112条）。就表决事项采适当的议事方式和表决程序、〔38〕董事与监事应依据法律法规以及公司章程的规定决定股东会、董事会及监事会的议事方式和表决程序，例如依据表决事项采取简单多数决还是绝对多数决、采取一股一票还是累计投票制等（《公司法》第43条、第103条、第105条、第121条）。向股东会或董事会及时报告并请示、接受质询并作说明、检查决议或委派的实施情况、检查公司财务、定期信息披露、妥善保管和管理重要资料等事宜；依据《上市公司治理准则》与《非上市公众公司监督管理办法》的规定，作为董事有参加有关培训以了解董事的职权职责、熟悉有关法律法规、掌握相关知识的义务，以及为会议提供足够资料的义务，包括相关背景材料以及相关信息和数据等；作为独立董事、董事会专门委员会成员、董事会秘书均有明确的事务性职责。至于经理或其他高管的决策程序，也可以类推适用上述关于董事的事务性责任。（2）就决策性职权而言，依据《公司法》的规定，董事的职责主要通过董事会集体实现，但在大多数的中小有限公司或一人公司中，执行董事或董事长往往直接履行董事会职责。具体包括：决定经营计划和投资方案、制订年度财务预算方案或决算方案、制订利润分配方案和弥补亏损方案、制订增加或者减少注册资本以及发行债券方案、制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式方案、决定公司内部管理机构设置、决定聘任或者解聘公司经理、副经理、财务负责人及其报酬事项、制定公司基本管理制度等；经理的职权包括主持生产经营管理工作、组织实施董事会决议、组织实施年度经营计划和投资方案、决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员等。当然，上述事务性职责与决策性职权的区分规则并无绝对界限，类型模糊或类型混合的情况普遍存在。〔39〕黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第130页。

上述区分的意义在于：事务性职责作为勤勉义务的主要内容，是典型范式下公司运行与治理程式的体现，董事高管履行这类职责往往有益于公司而不会侵害公司，其不履行也不直接侵害公司。而决策性职权主要涉及公司对外法律行为或对内处分行为，其赋予董事高管高度自主裁量权，正是其履行了这类职权才事后引发公司利益损失。

（三）因果关系：违反勤勉义务与损失的关联性

1.事务性职责与决策性职权的关联性

事务性职责的功能在于：为履行决策性职权做充足准备，使董事高管在决策时处于其信息、知识以及能力等方面的最优状态。这两类行为阶段可概称为“准备—决策”的联动模式。换言之，只要董事高管能够证明自己通过履行事务性职责达到了这一最优状态，则可认定其为特定决策行为完成了勤勉义务。

这两个阶段所涉内容广泛，在制定法或章程中并无明确区分及对应关系。董事高管究竟应履行何种事务性职责才能在决策时享有“豁免空间”？具体主要有三种对应关系：（1）请示型对应关系，即董事高管应通过及时召集会议、参会、提案、报告及说明等方式在其行使决策性职权之前知悉并遵守公司股东会或董事会对相关事宜的基本态度。〔40〕并非要求董监高人员在每次决策时逐次请示股东会或董事会，如股东会在之前已就该类事项表态或认可处理原则的，也属于完成请示型的事务性职责，参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院〔2013〕桂市民二终字第183号民事判决书。例如，依法或依章程就影响公司利益的重大事项向股东会或董事会及时汇报并获指示。〔41〕参见浙江省高级人民法院〔2016〕浙民申3238号民事裁定；江苏省常州市中级人民法院〔2016〕苏04民终2892号民事判决书。（2）知悉型对应关系，即董事高管应通过审阅、调查、鉴定、审计及自身培训等方式，在其行使决策性职权之前充分知悉相关背景材料和情况进展的信息和数据，如董事、高管有认真阅读各项报告以及持续关注舆情并求证报道的义务。〔42〕参见浙江省高级人民法院〔2010〕浙商终字第37号民事判决书，法院认为被告作为董事有了解公司的财务状况的义务，其因怠于了解而做出失误决策，应承担相应责任。此外，《上市公司信息披露管理办法》第42、45条规定，董事应当了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响，主动调查、获取决策所需要的资料；董事会秘书应持续关注媒体对公司的报道并主动求证报道的真实情况。上海、深圳的《证券交易所股票上市规则》要求董事认真阅读公司各项商务、财务报告和公共传媒有关公司的重大报道，及时了解并持续关注公司业务经营管理状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事项及其影响。（3）督查型对应关系，即在决策前后应谨慎监督、审查该决策事项的合法合规性以及实施进展。例如，董事应审查所提交董事会的表决事项及程序是否违反法律法规、公司章程以及股东会决议。〔43〕例如《上市公司治理准则》第6条规定：“董事会应认真审议并安排股东大会审议事项。”又如，董事高管应将决议内容或自身重要事务委任他人实施时，负有监督事务进展、检查事务完成情况的义务。〔44〕参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院〔2013〕南市民二终字第467号民事判决书；广西壮族自治区高级人民法院〔2014〕桂民申字第391号民事裁定书。

2.决策性职权与公司利益损失的关联性

决策行为通常涉及公司对外法律行为或对内处分行为，正是这些行为的效力或结果可能对公司造成不良影响，故违反勤勉义务而造成损害的因果关系链条体现为：违反事务性职责（勤勉义务）→行使决策性职权→决策结果引发损失。这种关联性与一般侵权责任中的“相当因果关系”有一定区别。后者区分“条件关系”和“相当性”两个阶段，后一判断又称为“法律因果”，即在确定“自然事实”的关联性后，进而判断被诉行为是否会在通常的情形下增加该类损害的发生几率。这意味着在责任成立的认定阶段，相当因果关系规则旨在排除仅有较低概率损害或原因力链条过远的被诉行为。〔45〕潘玮璘：《构建损害赔偿法中统一的可预见性规则》，载《法学家》2017年第4期。但对于违反勤勉义务责任中的因果关系，决策行为与利益损失之间往往不能满足“相当性”关系。这两者之间通常会掺入人为或客观介入因素，造成原因力链条较长、较远，故决策行为一般不具有引发公司利益损失的高概率。但由于董事高管作为公司自身内部组成部分，其负有妥善履行相关请示、知悉或监查等事务性职责，使自身在决策时处于其信息、知识以及能力等方面的最优状态，其有义务将较低概率的损害风险也充分考虑，故低概率事件对于董事高管也具有可预见性，其未尽勤勉为其决策做充足准备的，仍应对低概率损害结果承担责任。因此，在《公司法》第149条并未明确因果关系规则的情况下，应主要采“事实因果”或“条件因果”规则，即决策行为与公司利益损失具有事实性的直接因果关系即可，在此可具体适用“but-for规则”〔46〕程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第266—268页。“实质性原因”〔47〕即“But-For”规则的补充性规则：只要被告的行为是原告损害的直接的、即刻引发的、或实质性的原因，则该行为仍须归责；即任何一个在实质上导致某一损害发生的过错行为，都不应当因为还存在其他的引发事由而得到免责。See W. Prosser, W. Keeton, Prosser and Keeton on Torts, 5th ed., St. Paul: West Group, 1984, p. 266.以及“风险增加规则”〔48〕若在事实上引发了损害的行为在一般情形下并不会提高该损害发生的几率，则该行为人无需承担责任。See Restatement of the Law III, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, The American Law Institute, Vol. 1. 2012, § 30, Comment: a. p. 542～543.的判断标准，这些规则实际上也具有一定价值判断的裁量空间，只是无须具备“相当性”所要求的通常性或高盖然性。法官应进一步依据行为的原因力比例及主观过错程度，综合确定董事高管所应当承担的责任份额。

（四）损害结果：利益损失的已然性

无论董事高管是否违反或违反何种勤勉义务，其承担责任的前提是公司已实际遭受利益损失：公司固有利益遭受实际损失，自不待言；而债权性利益也应达到已遭受损失的程度。债权性利益属于金钱给付或可转化为金钱给付的债权，依据我国《合同法》第109条金钱债务必须实际履行；金钱债务之不履行，原则上惟发生迟延，并无给付不能。〔49〕史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第405页。原因在于金钱债务标的为货币，属一般等价物，不可能发生不可替代的灭失；债务人暂遇经济困难而无资力给付的，仅导致履行迟延。〔50〕王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2011年版，第587页。我国司法实务也认可这一规则。〔51〕早在1991年的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中，第19条、第21条就规定金钱债务因不可抗力不能履行仅导致延期履行、分期履行，而非免除责任。据此，只有当债务人确定无可供执行财产或遗产之后，或在确定破产财产分配方案或重整清偿率之后，未完全受偿的金钱本息债权才属于“已然”的公司利益损失，就此方能认定相关董事高管的职务行为已导致了公司利益损失，并进而明确损失具体数额。〔52〕参见江苏省常州市天宁区人民法院〔2016〕苏0402民初1948号民事判决书，法院认为法定代表人以公司名义为他人承担连带保证责任，但在公司尚未承担清偿责任时，公司利益并未受损。

损失的存在可依据一般损害理论“差额说”予以证明，但还应兼采“现实损害说（组织说）”。〔53〕依差额说，即有损害行为与无损害行为下所发生的财产状态之差额；依组织说，损害由客观损害的成分及其他整体所受损害成分组成。详见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第120—127页。例如，董事或高管人员决定对外出售公司主要财产时，虽然其违反勤勉义务未请示或提交股东会或董事会，并以低于市场价格对外出售，但作为公司资金链紧张时的应急措施，该决策从整体利益的角度利于公司经营发展，就此法院驳回原告诉请时应主要以“公司未遭受实质损失”为理由，而不应抛开其已违反勤勉义务的情况，而以肯定决策行为的合理性为由驳回公司一方的诉请。〔54〕此类反面案例参见上海市高级人民法院〔2005〕沪高民二(商)终字第188号民事判决书；上海市第一中级人民法院〔2008〕沪一中民五(商)初字第181号民事判决书。这样就避免了让法官对商主体的经营决策合理性进行实质判断，同时又能有效运用责任构成要件适当保护行为人的决策自由。

三、违反勤勉义务责任的举证责任分配

执行职务时违反勤勉义务直接侵害的是公司利益，故公司自身以及派生诉讼的股东有权以原告身份起诉，并就上述各项构成要件予以举证。〔55〕参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院〔2017〕桂03民终1675号民事判决书。但诉辩双方的举证责任分配还应契合勤勉义务的豁免功能。实务中主要存在两种举证诉辩的方式：一是原告公司或股东仅就被告董事高管的主体资格、公司利益损失以及决策行为与损失间的关联性完成举证，这三项构成要件组成的证据链仅指明董事高管因作出决策行为而客观引发了公司利益受损。根据勤勉义务所构造的“豁免空间”，被告董事高管可就此以未违反勤勉义务为由，主张勤勉义务的免责抗辩效力。〔56〕参见广西壮族自治区钦州市中级人民法院〔2016〕桂0702民初496号民事判决书。二是原告公司或股东不仅就上述三项构成要件完成举证，其还提供了被告违反相关法律、行政法规或公司章程等规定的勤勉义务的证据材料。在此，原告已提供了董事高管应承担违反勤勉义务责任的表面证据，其初步完成了己方举证责任。而作为被告的董事高管则应承担反证的举证责任，其可以利用上述事务性职责与决策性职权的区分规则，即举证证明其已经完成了其决策行为所对应的勤勉义务。例如，举证其已完成了关于请示、知悉或督查等对应类型下的各项事务性职责；其也可以举证其涉嫌违反的相关法律法规或公司章程与其决策行为不存在关联性或对应关系；还可以举证其执行职务时仅在程序上有轻微瑕疵而未对决策行为产生实质影响，〔57〕司法实务上也承认类似处理原则：《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（四）》第4条规定股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。典型案例参见上海市第一中级人民法院〔2008〕沪一中民五(商)初字第181号民事判决书。其实际上已为自己行使决策性职权做充足准备，使自身处于其信息、知识以及能力等方面的最优状态。〔58〕已有学者认识到，即使董事违反了某些法律、行政法规或公司章程，但在董事能够证明其行为未违反勤勉义务，如具备合理的信息基础、是为了公司的最大利益而行事等情形下，继续让董事承担赔偿责任存在明显的不合理性。参见前引〔17〕，任自力文。

结 语

“勤勉”作为义务是对态度而非能力的要求。勤勉义务与一般过失责任中的注意义务区别在于：后者的首要目标是避开损害发生或最大程度减低损害风险；但勤勉义务则遵循程序正义，义务人无须主动避开损害，其可以在妥善履行相关勤勉义务的前提下勇迎风险、自由决策。因此，勤勉义务除了对董事高管具有督促、规制功能，其还另有保护行为人自由的重要功能，其为董事高管构造了个人责任的“豁免空间”，当公司向董事高管主张损害公司利益责任时，其有权以已履行勤勉义务为由主张免责抗辩。据此，本文论述的责任构成要件不仅是法官在个案中判断责任是否成立的依据，更是其甄别董事高管的免责抗辩理由的重要标准。