诊疗规范中心论与医疗过失的判定*——以《民法典·侵权责任编》相关条款的拟定为依归

□ 熊静文

内容提要 在我国医疗过失判定理论与实践中，“诊疗规范中心论”长期以来占据着决定性地位。立法语言的诱导、医事审判中的鉴定依赖不断将诊疗规范推至医疗过失判定标准的中心。基于对立法中医方优势地位论、以便利性牺牲正当性的反思，围绕诊疗规范的形式考察，以及对医疗过失认定理论与医疗行为特殊性的探究，我们应当认识到诊疗规范并不等同于实质的客观注意义务标准，其决定性地位应被予以否定。未来《民法典·侵权责任编》对医疗过失判定制度的重塑中，应摆脱“诊疗规范中心论”的泥淖，重新回归对客观医疗注意义务的实质考察。

引 言

根据《侵权责任法》第58条第1 项，“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，导致患者发生损害的，“推定医疗机构有过错”。尽管关于其中的“推定”尚存解释争议，但并未影响这一条款事实上赋予了诊疗规范①在医疗过失判定中的决定性地位。《侵权责任法》第60条、第63条同样显现出以诊疗规范为中心的衡量标准。可见，立法机关出于减轻患者举证责任、维护患者合法权益、便利司法实践的考虑，强调了明确医疗行为的衡量标准、作出禁止性规范的必要②，将“诊疗规范中心论”的态度贯穿医疗损害责任始终。然而，此论不仅有理论上的缺陷，司法适用上也存在诸多难以克服的技术障碍。来自医学实务界的观点亦表明，一些诊疗规范落后于医疗技术的发展，长远来看将对医学发展形成阻碍，最终对患者不利。这些问题引发我们对目前医疗过失判定理论与实践的反思。

民法典分编编纂正在进行的当前，正是我们思考、改变这一状况的契机。本文认为，宜从根本上否定诊疗规范的决定性地位，其在医疗过失判定中的作用是有限的，我们应当回归对医疗过程中注意义务的实质性考察。

一、“诊疗规范中心论”的表现、成因及其隐忧

“诊疗规范中心论”的立法导向贯穿《侵权责任法》“医疗损害责任”章，集中体现在第58条第1 项、第60条第1 项以及第63条。

第58条第1 项是“诊疗规范中心论”的核心条款，这一条款被认为是医疗过失判定的具体标准。尽管“推定说”允许医疗机构提出反证，但也恰恰承认了诊疗规范条款在医疗过失判定中的优先适用性。根据第60条第1 项，如果患者或者其近亲属不配合医疗机构进行“符合诊疗规范”的诊疗，医疗机构对患者的损害不承担赔偿责任。这一项规定了医疗机构因患者过错而免责的情形。然而这里对患者是否有过错的考察，并不是基于一位理性的患者所应尽努力的抽象标准，而是基于对患者是否配合医疗机构进行“符合诊疗规范”的诊疗行为的具体事实认定，即客观上以默示的方式将“符合诊疗规范”的诊疗行为正当化。同样地，第63条规定，医疗机构及其医务人员“不得违反诊疗规范”实施不必要的检查。评价一项医学检查是否必要，也是以是否“符合诊疗规范”为标准，同样将诊疗规范奉为圭臬。《侵权责任法》的立法审议过程，对立法机关倚重“诊疗规范”的态度有更真切的写照。《侵权责任法（草案）》第三次审议稿③中，第60条相关表述尚为“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行必要的诊疗”，第63条为“应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为”。而正式条文将草案中“必要的”、“根据患者的病情”、“合理”等评价标准全部修改为“符合诊疗规范”，这个变化过程显示了立法机关对诊疗规范的倚重。事实上，《侵权责任法》颁行以前，“诊疗规范中心论”在《医疗事故处理条例》以及一些地区高级人民法院的指导意见④均有所体现。《侵权责任法》延续了这一态度，并且体现得更加充分。

就司法实践而言，“诊疗规范中心论”通过两个层面来实现：一是直接依据诊疗规范判定过失；二是过度依赖鉴定。关于依据诊疗规范判定过失的做法，有学者曾批判性地指出，诊疗规范被作为全然决定性标准，“从各地法院的判决情况看，鲜有例外”⑤。如“郑某等与刘某医疗损害责任纠纷案”中，经鉴定，被告并无诊疗上的过错，患者是因自身特异体质致药物过敏性休克死亡，属于医疗意外。但法院认为，被告违反了《村卫生室管理办法》中“村卫生室必须具备一定条件，并经县级卫生计生行政部门核准后，方可提供静脉给药服务”的规定，故认定被告对患者的损害存在过错。⑥再如“高某与某医院医疗损害赔偿纠纷案”中，法院指出，当患者反映在麻醉过程中出现穿刺异感时，被告医院没有按照《椎管内麻醉快捷指南》的意见放弃该麻醉方法，而继续实施椎管内麻醉，该诊疗行为违反了中华医学会麻醉分会确定的诊疗规范，故被告医院在诊疗过程中存在过错。⑦大量司法裁判表明，只要证明被诉医疗行为违反了“诊疗规范条款”，便判定存在医疗过失。

实务中的鉴定依赖则间接地巩固了诊疗规范的决定性地位。由于医疗损害责任纠纷案件常常包含高度专业性的医学问题，审判人员通常无法根据日常经验法则直接作出判断。由具有专业知识的医学专家进行鉴定，是目前医疗损害责任纠纷案件几乎必经的程序。这是无可厚非的，然而两种常见的情况是，对鉴定意见不加分析，判决书直接照搬鉴定意见原文；不经过鉴定程序，法院就无法判断被诉医疗行为有无过错。⑧以鉴定意见替代过失认定的法律判断，间接促成“诊疗规范中心论”的实现。按照原卫生部的规定，医疗损害鉴定保持医学会“医疗事故鉴定”和司法鉴定机构“医疗过错鉴定”两条线并存的状态：前者适用《医疗事故技术鉴定暂行办法》，后者适用《司法鉴定程序通则》。⑨按照这两部文件的要求，医学会的技术鉴定书所应包含的重要内容之一即“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”；司法鉴定部门的过错鉴定则遵照该专业领域的技术标准和技术规范。因此，不论是医疗技术鉴定还是医疗过错鉴定，诊疗规范都是鉴定的基本依据。即便是全国首创“医疗损害鉴定”并轨模式的江苏省，也明确规定医疗过错分析“参照《侵权责任法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《病历书写基本规范》、《临床技术操作规范》等相关法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规”。⑩由此，司法实务中对鉴定意见的依赖成为“诊疗规范中心论”另一种实现方式。

“诊疗规范中心论”的形成，主要基于“医方优势地位论”的传统观念以及司法实践中医疗过失认定的便利这两方面原因。传统的“医方优势地位论”，认为在医疗活动中，医方与患者存在医疗专业信息与能力上的不对等，医方处于绝对的优势地位。为平衡医患双方的地位，立法上采取了加重医方义务、减轻患者举证责任的做法。目前医疗费用居高不下、基本医疗保障缺口大且公平性不足等社会性因素进一步恶化了医患关系，为减少医患纠纷的发生，便在法律中处处体现照顾患者、约束医方的价值取向。而诊疗规范的具体性、认定过失的可操作性是采纳“诊疗规范中心论”更加现实的原因。立法机关在针对第58条第1 项的立法理由中指出，违反诊疗规范等规定是判断医方存在过错“很强的表面证据”。针对《侵权责任法（草案）》三审稿第60条、第63条，立法机关也认为“必要的”、“合理的”等表述含义不明、难以量化与认定，最终借助诊疗规范作出了禁止性规定。

然而这两方面因素都不足以成为“诊疗规范中心论”的合理性依据。首先，“医方优势地位论”的理论假定存在缺陷。医患关系不同于普通民事合同关系，它不是可以用“你付给我多少钱，我治好你多少病”来衡量的平等交易关系。“健康所系，性命相托”，患者对医方更多的是一种信任与托付，救死扶伤是医生的根本义务与职业伦理要求。医生不是技术的操纵者，而是作为一位“技术的仆人”，与患者站在一方协同战胜疾病。约束医方的价值取向，首先就将医生置于患者的对立面上，以严苛的程序要求为医生戴上镣铐。显然，这并不符合救死扶伤的宗旨，医生的大部分精力将用于应对程序化的诊疗规范，而不是竭尽所能地治病救人。十年前的肖志军事件便是一个血淋淋的例证。其次，司法认定的便利不是牺牲医疗过失判定合理性、正当性的理由。实际上，违反诊疗规范的规定不一定会给患者造成损害，也不一定与患者损害有因果关系。例如，医疗操作规程要求消毒三次，医生只消毒了两次，但消毒不彻底不一定是患者发生损害的原因。《侵权责任法》立法过程中，已有学者、法官提出此类质疑，认为因某些医疗行为违反诊疗规范，就当然地推断诊疗活动有过错，缺乏正当性；贸然地在法律中作出禁止性规定，不仅解决不了纠纷，还可能诱导出新的矛盾。但是这些意见最终未被立法机关采纳。

“诊疗规范中心论”期望以明确、严格的评价标准约束医疗行为，保护患者切身利益。然而令人担忧的是，结果或事与愿违，并可能带来更多的消极影响。将诊疗规范作为医疗过失判定中的决定性标准，可能带来两种较为极端的消极后果。一方面，可能造成“防御型医疗”的出现。因为在临床实践中，很有可能出现这样的情况：一种治疗方法符合患者的特殊病情，但不符合现有的诊疗规范。在目前我们以诊疗规范作为决定性过失判定标准的情况下，医生为防止被诉风险，将不敢轻易地使用这种治疗方法，而倾向于选择不完全适合患者特殊体质、但符合诊疗规范的疗法。这对患者健康严重不利，从长远来看也将阻碍医学的发展。另一方面，也可能会不当地造成医生忽略对个案中具体情况的考虑，弱化对患者个体的审慎关照。因为以诊疗规范作为决定性过失判定标准会给医生带来这样一种错觉：只要严格遵守诊疗规范例行公事，即使具体的医疗行为有不足，也不会构成过错、产生责任。来自医学实务界的观点已经证明这些担忧并非杞人忧天。这已然背离了立法者保护患者、减少医患纠纷的本意。

上述分析只是对“诊疗规范中心论”现实依据的梳理与宏观层面的回应。明确诊疗规范作为医疗过失判定决定性标准的具体问题，需要我们作进一步的反思。这里包含两个重要命题：一是针对诊疗规范本身的形式考察；二是对医疗过失实质性判定标准的探究。下文便从这两方面进一步展开论述。

二、诊疗规范的形式考察：解释分歧与适用障碍

《侵权责任法》出台以来，关于“诊疗规范条款”的争论一直没有停止。一部分分歧表现在对“诊疗规范”本身的理解上。关于诊疗规范的形式，部分观点落脚于“规定”之上，强调诊疗规范须有一定的载体要求。有学者曾指出“诊疗规范大多通过规章规定”；也有学者认为，除了国家部委制定或认可的与诊疗活动有关的技术标准、操作规程等规范性文件外，还应包括行业协会制定的各种标准、操作规程；还有学者提出，应扩展至医学教材、专著、期刊，乃至他国或国际组织制定的技术规范。关于诊疗规范的内容，有学者强调应限定为规定“诊疗活动本身”的技术标准和操作规范，并不包含如未填写病历等事项；但也有学者认为应包含国家对医疗行为的管理规范。可见，“诊疗规范”并非一个严密的概念。《侵权责任法》施行了近十年也未对其进一步释明，由此也造成司法实务的混乱。以行政管理性质的规范是否属于诊疗规范为例，“北京某医院与王某医疗损害责任纠纷案”中，三级法院判决结论数次反转，显示对这一问题认识不清。该案中，被告医院开具的《长期医嘱单》存在书写瑕疵，违反了《病历书写基本规范》，一审法院据此认定该医院存在过错。而二审法院作出相反判决，认为不能将诊疗规范扩张至以行政管理为目的的法律规范，故不能推定医方存在过失。然而再审时，法院以重新鉴定不当为理由推翻了二审裁判，并回避了关于行政管理规范是否属于诊疗规范的讨论，维持一审法院认定被告医院存在过失的判决。目前对“诊疗规范”本身的理解千差万别，实务界的观点亦存在很大冲突，基本概念的含糊不清，使之不宜作为医疗过失判定的决定性标准。

退一步而言，即使我们将诊疗规范作狭义解释，种类繁杂的文件也着实难以计数。由于临床医学门类众多，诊疗规范分散于各个专业领域，仅临床路径就有1000 多种。制定主体涉及卫生行政部门、医学会及下属分会、医学院校、医学专家等等。《临床技术操作规范》、《XX 诊疗规范》、《XX 技术规范》、《XX 技术管理规范》、《XX 的诊断》、《临床诊疗指南》、《XX 临床路径》、《XX 诊疗原则》等等纷繁复杂的种类和命名，客观上为缺乏医学专业知识的法官、甚至医学专业鉴定人的查明带来困难。以内容庞杂、无法穷尽的诊疗规范作为判定医疗过失的决定性依据，似乎并不具有现实性。

再者，不同诊疗规范的层级与效力存在非常大的差异。如果我们对诊疗规范作广义的理解，其中效力最高的为法律、行政法规、规章之中直接关于诊疗行为的规定；其次为其他强制性诊疗规范，包括绝大部分的技术规范类文本以及一部分行业标准类文本；再次为指南类文本，对诊疗行为具有参考价值。对效力与层级的划分似乎给诊疗规范用于医疗过错的认定增加了一定合理性和可能性。然而问题在于诊疗规范难以计数，我们对层级和效力的区分只能做到相对合理。同时，在一些诊疗规范的效力问题上尚存很大的争议。关于医学文献的效力，司法实践中曾出现结论相反的判决。例如，“刘某与烟台某医院医疗损害责任纠纷案”中，法院认为“《现代麻醉学》是具有临床指导意义的医学专业参考书……并不是应当遵守的规范性文件，不足以证明被告医院在手术中实施麻醉的行为符合《侵权责任法》第五十八条中（一）项规定的情形。”而在“崔某与广州某医院医疗损害责任纠纷案”中，法院正是根据《内科学》、《妇产科学》等学术文献，并结合患者病程进展，判定被告医院在治疗方案的选择上合乎利益权衡原则，符合诊疗规范及当时的医疗水平。关于诊疗常规，司法实践中也有相异的态度，如“张某等与某医院医疗损害责任纠纷案”中，法院并未因被告医院行为符合诊疗常规而判定其不存在过失；而“毛某等与某医院医疗损害责任纠纷案”中，法院依据诊疗常规判定被告医院不对颈椎手术进行预防性抗凝治疗的行为无过失。因此，在诊疗规范层级和效力差异巨大的情况下，不加区分地规定“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，患者发生损害的，“推定医疗机构有过错”，有欠妥当。

以诊疗规范作为判断有无医疗过失的决定性标准，是建立在这样一个前提之上：任何临床医学领域都存在统一的诊疗规范。然而，事实并非如此，在某些尖端或疑难医疗领域可能缺失诊疗规范。如“杨某等与某医院医疗损害责任纠纷案”中，患者所患的妊娠合并混合性结缔组织病较为少见，且病情发展迅速，是产科较为棘手的疑难病种，国内外尚无统一的诊疗指南。另外，在某些领域诊疗规范存在不统一甚至完全冲突的情形。如“欧某等与某医院医疗损害责任纠纷案”中，关于是否通过葡萄糖液补钾的问题，原告提供的人民卫生出版社出版的《内科学》与被告提供的人民卫生出版社出版的《急诊与灾难医学》两者所载明的补钾方式意见不一致。我们应当意识到，医学是一门探索性的科学，并非所有领域都有固定、统一的诊疗规范，即使针对同一疾病、症状，具体诊断治疗的意见也可能存在差异甚至相互冲突。《侵权责任法》显然没有考虑到这一点，如前述“杨某等与某医院医疗损害责任纠纷案”中，法官仍依据医学教材《妇产科学》中针对免疫疾病的一般疗法要求，最终认定医院存在过失。片面强调诊疗规范对医疗过错判断的决定性作用，不仅对目前的法律适用带来困难和矛盾，长久来看更将抹杀医学科学领域探索未知的精神。

诊疗规范是在不断总结医学规律和经验的基础上产生的，诊疗规范相比医学实践有一定滞后。医学知识与技术处在持续不断的发展之中，据统计，医学知识每19年翻一番，半衰期已缩短到5年，甚至更短。我们应承认，诊疗规范更新速度远不及医疗技术发展的速度，对医学实践的反应不可避免地会有所延迟。因此，现实的医疗水平并不一定能被诊疗规范所涵盖。将其作为判定过失的决定性标准，可能造成的后果是，低水平、滞后的诊疗规范被作为患方的诉讼武器或医方的辩解理由。诊疗规范的滞后性，进一步显示了赋予其决定性地位的不妥，若僵化地依照诊疗规范，不仅有悖于患者的利益，存在不当判定过错的风险，还阻碍了医学的进步。

基于诊疗规范的概念与特征的形式分析，表明诊疗规范不仅有难以调和的解释分歧，还存在过失判定的现实障碍。但局限于诊疗规范本身的形式考察，暂不足以成为“否定诊疗规范在医疗过失判定中决定性地位”的充分理由。更关键的是挖掘更具内在性、根本性的医疗过失判定标准。

三、医疗过失判定的实质性标准

在回答什么是医疗过失判定的根本标准时，仅仅通过比较不同标准的优劣而得出结论的思路是片面的。在比较中我们最终也可能找到比“诊疗规范中心论”更为理想的选择，但这仅仅是不同利益之间的博弈与权衡，并未触到医疗过失判定标准的核心，也无法从根本上否定诊疗规范对于过失判定的决定性地位。因此，合理的思路应当是首先明确医疗过失判定标准的实质性要求。对此我们可以从两方面入手：一是作为一项针对过失的判定标准，首先必然要遵循过失认定的一般理论；二是这里的过失不是一般日常生活中的过失，而是指医疗领域的过失，因此判定标准应当符合医疗行为的特殊性。

（一）侵权法上的过失认定客观化

过失是刑法与民法都使用的概念，民法学者们一般借用《刑法》第15条过失犯罪的概念作出定义，认为侵权法上的过失即行为人对自己行为的结果应当预见或能够预见而没有预见，或者虽然预见但轻信可以避免该后果发生的心理状态，即一种主观的心理状态。然而民法与刑法二者的规范目的不同。现代侵权法的规范目的并不在于对行为人的惩罚，而在于对受损害者的救济即合理分配损害。因此，过失认定的落脚点不是主观心理状态，而是行为人的行为，若行为人的行为客观上违反了注意义务，即判定存在过失。也就是说，在过失认定中应采用客观化标准，实质性的要素即“注意义务的违反”。

过失认定客观化普遍体现在各国侵权法中。法国在20世纪70年代确立了客观判定标准，参照与行为人处于同样境地的人的理性行为标准。德国法在过失判定的实践中，以“同职业、同年龄人的行为”作为衡量标准，并在1902年“枯树案”的判决中确立了一般注意义务，即社会交往所要求的一般注意水平。《瑞士民法典》第41条第l 款规定，无论出于故意还是疏忽，任何非法造成他人损害的，都负有赔偿责任。日本法则以是否尽了通常人应尽的注意义务为基准。英美法上是以“理性人”标准来判定被告行为是否存在过失的。理性人标准在英国1837年Vaughan v.Menlove案中首先确立，即比照一个理性、谨慎的人在相同或相似情形下会达到的谨慎程度。1932年Donoghue v.Stevenson 案正式确立了过失的概念，即“被告违反其对原告应有的注意义务”。

各国不约而同地采用客观判定过失标准，将行为人应负有的注意义务作为判定过失的条件。需要注意的是，在这个过程中，对行为人主观的预见可能性和避免可能性的判断并未消失，只是这种判断被建立在针对行为的某种客观评价依据之上。这种客观依据便是其应负有的注意义务，即在法律上拟制一个“良家父”、“理性人”或者“善良管理人”，将这个拟制人放在行为人当时所处的情境之下，看其对于损害的发生是否可以预见和避免；如果这个“人”都无法预见和避免，则行为人没有过失。因此，行为是否违反客观的注意义务构成侵权法上过失判定的核心。

医疗过失作为过失的一种类型，应遵循上述过失与过失认定的一般理论。被诉医疗行为是否尽到客观医疗注意义务，应当是医疗过失判定的核心。

（二）医疗行为的特殊性及其对过失判定的要求

相比于日常生活中的行为，医疗行为具有如下特殊性。

最显著的是其专业性。在远古社会，医学曾经同法律一样与巫术或宗教融为一体。而现代医疗摆脱了传统思想束缚，从科学试验的事实出发对抗疾病。现代的医疗行为，即受过严格的、专门化的教育与培训的医生，运用医学科学知识与技术，对已知或未知的疾病做出诊断和治疗的高度专业性行为，并且这种科学性与专业性是不断地向前推进的。新的知识不断被发现、新的治疗技术不断被发明，一方面要求医生具备基本的医学知识与技术，并及时掌握医学新知，另一方面要求我们在法律评价中也应尽可能去尊重医生的裁量权。同时，这种专业性不仅是针对普通百姓而言，不同医学门类之间也存在更细化的专业性区分，因此不同学科门类的医生应有不同程度与内容的注意义务。

医疗行为还具有社会交互性的特性。无论医学知识再先进、医疗技术再发达，医疗行为的对象仍然是患者。医生在医疗活动中的注意义务不仅仅关乎疾病本身的治疗，除了发挥自己精湛的医术，医生更应有崇高的道德原则，注重对患者的人文关怀，重视患者的特殊体质与个体需求。医疗行为的社会交互性，还体现在医疗模式的转变上。现代医疗模式不再只是传统地建立在父权主义思想上的“主动—被动式”，慢慢发展出“指导—合作式”、“共同参与式”等，患者自身在医疗活动中所起的作用越来越大。医疗信息的不对等实际上也不仅是医生对医学专业知识的“垄断”，还包括患者对自身状况、病史等信息的遗漏或隐瞒。医疗行为从某种意义上讲是医生与患者互动的产物。因此，对医疗行为的评价不可脱离患者一方的因素。

尽管医疗技术飞速发展，但医疗行为的风险性和不确定性始终无法消除。就人类生命活动规律而言，疾病的发展和治疗的风险常常是不可预测的，人类所能拥有的医学知识总是跟在疾病后面亦步亦趋。除了医学知识的整体局限性，医生个体所能掌握的医学知识和技术也总是有限的。医学是以经验为基础的，医生只能基于目前自身对医学知识技术的掌握和经验的积累做出专业判断。而这个专业判断始终无法达到精准无误的程度，在这个过程中往往伴随着医生“两害相权取其轻”的探索精神和实践勇气。医疗行为的风险性和不确定性还来源于患者自身体质的特殊性。即使使用临床医疗上相当成熟可靠的药物或治疗方法，因患者个体体质因素，也可能会出现不可预测的后果。而且，有些新的疑难疾病恰恰是医疗发展所带来的，如一些治疗药物带来的耐药性、副作用等问题。医疗行为的风险性和不确定性，决定了不能仅依据医疗结果来判定医生是否存在过失，必须实质性地考察医生在诊疗过程中是否违反注意义务。面对医学的有限性与影响疾病治愈的诸多变量，应在过失判定中对合理风险表示宽容。

（三）“诊疗规范中心论”的否定以及医疗过失判定实质性标准的确立

基于前面的分析，医疗过失判定的实质性标准一方面应当满足侵权法上过失认定客观化的一般理论，评价的核心在于被诉医疗行为是否违反客观的注意义务；另一方面应当符合医患关系与医疗行为的特殊性。

“诊疗规范中心论”不符合客观医疗注意义务实质性考察的要求。根据过失认定客观化的理论，过失是违反“理性人”或“善良管理人”的注意义务。“诊疗规范中心论”确实也提供了一种评价医疗行为的客观标准——诊疗规范，这一点看似符合过失认定客观化的要求。然而问题在于，“诊疗规范中心论”要求医生严格按照诊疗规范行为，无法体现出一名“理性医生”在诊疗活动中，面对不同患者以及不同病症的能动作用，未完整地包含对客观医疗注意义务的实质性考察。诊疗规范只能提供一般情形的诊疗要求，但面对患者不同的体质和病情，医生应尽的注意可能是不同的。仅仅遵守一般情形下的诊疗规范并不等于已尽到充分注意义务。国外判例对此有清晰的认识。如美国华盛顿州1974年的Helling v.Carey 案，原告因青光眼导致严重视力障碍后，对她的眼科医生提起诉讼，主张被告在长达九年的医护中从未对她进行眼压测试以确定是否患有青光眼。被告医生辩称，按照专业惯例，不会对40 岁以下的患者进行青光眼检查，因为该年龄组出现青光眼的情况非常罕见。原审中被告胜诉，而后来州最高法院推翻，认为在这种情况下遵守惯例并不合理。由于青光眼检测成本低廉、易于实施，并且可以显著降低由青光眼导致视力损伤的风险，所以眼科医生构成过失。自该案以后，美国法院开始放弃是否符合常规诊疗规范的过失判定标准。

“诊疗规范中心论”也无法体现医疗行为的特殊性。如开篇所言，医患关系非普通的合同关系，很难一一对应地分配医患双方的权利与义务。“诊疗规范中心论”将医生置于患者的对立面，恶化原本脆弱的医患信任关系，更违背医生救死扶伤的职业伦理。除此之外，以诊疗规范为决定性标准，极大限制了医生对待个案的自主裁量权，僵化地遵守诊疗规范可能妨碍医生采取诊疗规范以外更优的治疗方法，使医疗沦为“食谱式医疗”。同时，“诊疗规范中心论”不利于实现现代医疗对患者个体的人文关照，缺乏对患者意愿与个人需求的考虑。而且医疗损害的发生可能受多重因素的影响，以诊疗规范作为核心评判要素，忽视了医疗行为自身难以避免的风险性。

医疗过失判定根本标准的确立，须回到对医疗注意义务原初性的思考上来。医疗注意义务的本质，在于考察医师在具体诊疗过程中是否尽到了合理注意义务。其他国家的做法可以为我们提供借鉴。例如，德国在医疗侵权领域采用的是“社会所要求的一般注意水平”，医生要证明自己尽到了“一个值得尊重的、勤勉的，并具备相关领域一般技能的医疗执业人员”的注意水平；同时，还要求医生与时俱进，有继续学习（Weiterbildung）义务或钻研（Fortbildungspflicht）义务。日本法则经历了一个曲折的变化，原采用“一般医疗水平”来定义医疗上的注意义务，即医护人员施行诊疗行为当时的普遍医疗水平。但近些年，为避免医学界对“医疗水平”的误解，这一概念已被“违反诊疗债务”或“违反诊疗注意义务”取代；“依据当时的医疗水平”的措辞也逐渐淡出，表现出对传统“医疗过失”概念的回归。英美法系国家将“理性人”标准运用到医疗领域中即采用“理性医生”标准。在美国，尽管医疗过失案件中具体的注意义务标准随着时间的推移而有所变化，如地方标准、全国标准、相似地域标准等，但注意义务的基本标准仍是“合理与一般的照护（reasonable and ordinary care）”，具体而言，医师必须达到类似情况下、同一医疗专业的理性医生的注意程度。总体来看，虽然各国关于医疗过失具体表述不同，但实质内容均是考察被诉医疗行为是否尽到了合理的注意义务，被告医生是否如一位在相同或类似情形下的“理性医生”发挥出应有的知识技能、勤勉、谨慎与注意。

我们判定医疗过失的最根本标准，或许也应当重新转向最接近医疗注意义务内核的概念，“理性医生”标准或者“合理注意义务”均是更优的选择。在具体的个案中去考察被告医生有没有尽到一个“理性医生”应该尽到的注意义务，更加灵活、动态地判定医疗过失，这符合患者的最大利益与医疗行为的特殊性。不仅可以化解“诊疗规范中心论”的司法适用障碍，在保留法官对医疗过失的独立评价空间的同时，还有助于减少对医生在诊疗过程中合理的自由裁量权的压缩与限制。

此种立场也许仍会受到质疑：“理性医生”或者“合理注意义务”同样是极为抽象的概念，仍然需要依靠外在的规范予以具体化。其实不然，它们拥有其自身确切的内涵与要求。具体应包括三方面的要求：第一，尽到普通人的一般注意义务。如果一项注意义务是不具备医学专业知识的普通人也能够尽到的，医生未能尽到此项注意义务时则当然具有过失。如术前须彻底消毒，术中应注意不将纱布、手术器械遗留在患者体内等，均属于普通人的一般注意义务。第二，具备专业的知识与技能，要求医生具备所处专业技术领域中一名合格、称职的医生所应具有的医学知识与技术能力，同时应保持不断学习的能力，及时掌握本专业领域的新知识与新技术。第三，尽到专业医生的高度注意义务。是从医疗行为的专业属性出发对医生作出的要求。要求医生根据患者的具体情况作出理性、周全的专业判断，如剖宫产手术中医生应特别注意防止损伤输尿管；在甲状腺手术中应特别注意避免喉返神经损伤；当患者病情超越自己的专业知识与技能范围时，应及时作出判断安排转诊、会诊等等。另外，“理性医生”或者“合理注意义务”标准本身即有着综合考量的意味，包含对患者病情与体质、当时当地的医疗水平、医疗机构的资质等因素的考察，这些理应在医疗过失判定标准中有所体现。

四、诊疗规范的应有角色及法律表达

医生的专业特长不应成为无条件加重其义务与责任的借口，而应当作为法律鼓励医生全身心救死扶伤、维护医患之间信赖关系的理由。对医疗过失认定便利性的满足也不足以成为牺牲医疗过失认定标准正当性的依据。“诊疗规范中心论”的取向已偏离医生救死扶伤的宗旨，无法全面涵盖客观医疗注意义务、体现医疗行为的特殊性，在司法中存在解释分歧与适用障碍，应为我们所摈弃。相比我国针对医疗行为的严苛，其他国家对医疗过失的认定保持着非常谨慎的态度。如丹麦法院明确，只有在医疗过程中出现严重错误才能认定过失，即使治疗方法错误也并不必然导致责任产生；德国法院同样如此，只有在医方诊疗极为错误的情况下，才认定过失的存在。给予医方相当的自由空间，反而更有利于构造医患之间良好的关系。

不可否认，一些医学领域确实存在相对明确的医疗知识和技术要求，它们对医疗行为仍有一定的指导意义，但是其在司法过程中的评判与适用应限于合理范围。具体而言，诊疗规范在医疗过失判定中的意义仅在于明示一般情形下的医疗注意义务，它只能是医疗过失判定中次要的、辅助的判定要素。法官不能因为诊疗规范中没有规定某项应当遵守的医疗注意义务，就确信无疑地判定医生不负有该项注意义务；亦不可因被诉医疗行为符合诊疗规范所规定的注意事项，即轻易认定医生已充分履行了注意义务而免除其一切责任。

综合以上论述，未来《民法典·侵权责任编》对医疗损害责任的规定，首先应当走出“诊疗规范中心论”的泥淖，回归对客观医疗注意义务的实质性考察。具体条文的表述，或可从以下方面再行斟酌。

关于《侵权责任法》第58条第1 项“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，侵权责任编修改研究课题组曾有删去“其他有关诊疗规范”的建议，但这只是停留在表层的权宜之计。如文章开头所言，从《侵权责任法》立法审议过程可以看出，“诊疗规范”的真实语义并非是与法律、行政法规、规章在形式上分离、并列的载体之一，而是“法律、行政法规、规章以及其他文件”等形式的载体所呈现的与诊疗活动有关的规范内容。因此，仅删除“其他有关诊疗规范”的文字并不能去除“诊疗规范中心论”地位。在此可以考虑将第1 项彻底删除。

在此基础上，结合《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕20号）第16条的规定，以司法解释的方式将诊疗规范作为判定医疗过失的考虑因素之一。即医疗机构及其医务人员的过错，应当依据其应尽的注意义务认定，综合考虑诊疗规范规定、患者病情的紧急程度与个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。

关于《侵权责任法》第60条第1 项“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”与第63条“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”在民法典编纂中，宜分别恢复对“合理”与“必要”的强调，作如下修改：

第60条患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行合理必要的诊疗；

第63条医疗机构应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。

结 语

医学，是一门不完美的科学。由于医学的有限性和个体反应的不确定性，无论医学知识如何进步、医疗技术如何发展，出现医疗过失的可能性终究无法消除。因此，医疗过失制度努力的目标并非彻底消除医疗过失的发生，而是尽可能减少防御型医疗的出现，减小消极医疗的发生率，并降低患者获得积极医疗效果的成本。将诊疗规范作为医疗过失判定的决定性标准，并不符合医疗过失制度的价值目标。在民法典编纂中，应改变这一现状，回归对客观医疗注意义务的实质性考察。否定诊疗规范决定性地位的另一关切在于，医事法律是包含人文价值的一门科学，医生面对的绝不仅是疾病本身，更重要的还有具有主体性、特定性的“人”。医学发展永无止境，不存在“确定的食谱”。若诊疗行为与医疗过失的判定只用按照白纸黑字的诊疗规范来进行，医生将成为按预置程序操作、冷冰冰的机器，患者也将与生产线上的产品无异。从长远来看，这不利于患者的利益、良性医患关系的建立以及医学科学的发展。

注释：

①本文所讨论的“诊疗规范”采实质性理解，即包括法律、行政法规、规章以及其他类型文件中所有有关诊疗活动的规范。这一点从《侵权责任法》立法审议过程可以看出：《侵权责任法（草案）》第二次审议稿相关条文表述为“违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的规定”，这里的“诊疗规范”是与前述“医疗卫生管理法律、行政法规、规章”并列的载体，强调“诊疗规范”是一种独立类型；草案第三次审议稿发生重大转向，将之修改为“违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定”，此处的“诊疗规范”是“法律、行政法规、规章”等载体所呈现的具体内容，强调的是“诊疗规范”的实质内容；最终的正式条文延续了三审稿的表述并进行微调，将载体放宽为“法律、行政法规、规章以及其他”，但核心落脚点仍在“有关诊疗规范的规定”上。这一重要转向常常被人们所忽视。因此，本文对“诊疗规范”采实质理解，包含法律、行政法规、规章及其他类型文件中所有有关诊疗活动的规范，而非限于其字面含义。亦可参见王竹、舒栎宇：《医疗机构过错推定规则的理解与适用——以〈侵权责任法〉第58条及相关条文为中心》，《医学与法学》2012年第2期，第15页。

②参见2009年12月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）》审议结果的报告。

③指2009年10月第十一届全国人大常委会第十一次会议第三次审议的《中华人民共和国侵权责任法（草案）》。

④参见安徽省高级人民法院《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》（皖高法〔2004〕11号）第12条；江西省高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（赣高法〔2009〕210号）第37条。

⑤窦海阳：《法院对医务人员过失判断依据之辨析——以〈侵权责任法〉施行以来的相关判决为主要考察对象》，《现代法学》2015年第2期，第176页。

⑥湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10 民终1951号民事判决书。

⑦江苏省邳州市人民法院（2014）邳民初字第4836号民事判决书。

⑧如“刘某等与某医院医疗损害责任纠纷案”中，法院指出，由于缺少专业机构的鉴定结论，法院对本案的诊疗过错和因果关系无法做出肯定或者否定的判断。参见湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06 民终135号民事判决书。“王某与某医院医疗损害责任纠纷案”中，法院指出，由于没有一家鉴定机构愿意接受委托鉴定，致被告医院的医疗行为有无过错、原告的牙痛是否属于该医疗行为导致的损害后果、该医疗行为与损害后果间有无因果关系均无法查清，据此驳回诉讼请求。参见四川省资阳市中级人民法院（2016）川20 民终1284号民事判决书。

⑨卫生部2010年6月28日发布的《卫生部关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》（卫医管发〔2010〕61号）。

⑩江苏省高级人民法院、江苏省卫生和计划生育委员会、江苏省司法厅2017年10月23日联合发布的《江苏省医疗损害鉴定管理办法》（苏卫规（医政）〔2017〕1号）。