论提升非全日制用工的安全性

刘雪文

（安徽大学，安徽 合肥 230601）

非全日制用工是非典型用工的一种，在当今市场经济模式下地位举足轻重。可以降低失业率和劳动力成本，平衡工作与生活之间的冲突。[1]虽然非全日制用工为传统劳动力市场注入了新鲜血液，但该用工形式也存在着很多社会问题，比如非全日制工人经常会受到低报酬率、低晋升率和低社会保障率以及其他雇佣权利上的普遍歧视。[2]发达国家为应对这些问题，先后进行了专项立法活动以弥补法律空白。反观我国，《劳动合同法》关于此项规定仅仅只有五条，立法过于粗糙无法应对实践中的复杂情形，此外，条文中所体现的价值取向更偏重于促进就业灵活性，忽视了就业安全性问题。本文通过分析我国用工形式存在的弊病，进而探究如何就其安全性进行立法完善。

一、非全日制用工之界定

（一）用工模式界定标准产生的问题

劳动法将工作时长作为区分工作形式的标尺。标准模式下的劳动者须日工作量达8小时，每周以40小时为限。非全日制工人以每日4小时，每周24小时为限。那么，如果劳动者日工作时长为5—7小时、周工作时长为25—39小时，其用工形式的界定将会出现灰色地带。此种情况下，雇主既不将其视为普通工人，又不承担他们应享有的非全日制待遇，如不支付超过工作时间的加班工资等。对这部分劳动者的保护在立法上无“一席之地”，在实践中更是得不到保障。

（二）用工界定标准的比较考察

国际劳工组织和欧盟对非全日制用工也做出了相似的规定，即并未具体的根据工作时长区分两者，而是直接与同岗位的全日制用工时长比较。[3]上述国际组织均以概括性或原则性的标准对非全日制用工做出定义，对具体的工作时间标准并未明确规定，目的是为各国非全日制用工的专项立法活动提供原则性指引，由各国根据各自的国情制定出不违背国际劳工组织或欧盟基本原则的国内法。

2000年之前，法国曾规定不足32小时的雇员属于非全日制工人，标准制劳动者每周工作时间至少为40小时。以此为标准，那么，对于介于33—39小时之间的雇员的用工形式，该如何界定呢？法国理论界对此争论不休。基于此，法国于2000年重新界定了用工标准，与国际组织和欧盟的相似，将一切短于法定工作时间的均认定为非全日制用工。[4]自此以后，法国真正实现了用工制度的衔接，解决了两种用工形式界定上的灰色地带问题。除此以外，德国法律也规定，如果雇工通常的周工作时间短于工厂同类全日制雇工的，属于非全日制用工。[5]日本法律也将每周工作时间为单位区分两者。[6]

综上，发达国家关于界定标准基本大同小异，并未简单地根据工作时长设置固定的框架，法律条文对某种用工形式的具体工作时间并不加以详细规定，仅仅对界定方法做出弹性规定，有利于在实践中法官根据具体的案件事实如工作性质、工作时长、工作岗位做出不同的认定，其目的是准确定义非全日制，确保法律最大化地保护合法权益，填补立法空白，有效衔接两种用工制度的过渡。

（三）界定标准的完善意见

我国的界定标准不同于西方发达国家，国外侧重于灵活化，而我国过于具体化。如上所述，这一界定标准存在的问题也是显而易见的，即无法妥当调整所有可能存在的非全日制劳动关系。

学界对于如何完善我国非全日制用工的界定问题一直存在争论，主要形成了两种观点：观点一，应以非全日制工作时长为准则，对于实际工作时间超过非全日制用工工作时间的，一律视为全日制。[7]该观点从表面上看也可以做到衔接两种用工形式之间的关系，解决了灰色地带的法律适用问题。但从更深层次剖析，以一刀切的方式将超过当前非全日制用工界定标准的所有劳动关系视为全日制用工，扩大了全日制的外延范围，必然会在很大程度上增加用人成本。迫使用人单位倾向于选择全日制工人，不仅增加了社会整体失业率，而且会增加社会救济负担，其负面影响最终会转嫁给国家和社会承担。观点二，以全日制的工作时长为基准，凡是短于全日制法定工作时间的均视为非全日制。[8]该模式实际上是对欧盟以及其他发达国家劳动立法的简单借鉴，其优势得以发挥的基础在于非全日制工人的合法权益得到有效保障。因此，该观点显然是忽视了我国目前对非全日制用工保护程度较低的现状，如果盲目照搬发达国家的立法模式，雇主在利益的驱使下，为了降低企业的用人成本，不惜大量使用“兼职型”工人，不仅不能维护他们的权益，极有可能适得其反损害其合法利益。

笔者认为，从长远来看，在劳动法及其它相关法律法规逐步完善对非全日制用工的保护之后，发达国家的界定标准非常有借鉴意义。但从短期来看，为了防止非全日制用工的滥用，采取务实措施更为妥当。既不能丢失其固有的灵活性、短时性的优势特征，又要适当提高其用工的安全性，即以现行非全日制界定标准为基础，设置浮动上限并结合加班制度同时适用。该浮动上限可以选取两者的中间值，比如在每周工作时间24小时的基础上，将浮动上限设置为每周不超过32小时，对于周工作时长在25-32小时的，应将超过24小时的部分认定为非全日制劳动者的加班时间，按照小时工资的1.5倍支付加班工资；对于32-40小时的，应当认定为标准制用工。此种模式下，将灰色地带一分为二，适度扩展全日制的外延范围,即使不能认定为全日制的，加班制度也可弥补超过工作时间的劳动力价值。

二、非全日制用工之合同

（一）非全日制用工合同形式的合理性问题

我国法律对此类用工合同形式采取任意性规定。之所以如此，是考虑到此种模式下劳动者流动性较强，法律不应将其与标准用工作统一规定。但是在实践中，用工关系中占据主动地位的用人单位享有实际上的人事决定权，通常以口头的方式约定有关的工作岗位、时间、地点、薪酬待遇等。下面就法律放任口头协议的方式订立劳动合同的合理性进行否定性分析：

第一，口头协议无法为维权活动提供直观的证据。基于非全日制用工的本质属性，其劳动条件具有浮动性和不稳定性，由于缺乏具体、直观的书面文件，口头协议的履行问题更容易产生纠纷。[9]一方面，在缺少文本证据的情况下，劳动者如果想维权，就需要提供工资发放信息、录音录像以及其它能够证明劳动关系事实存在的证据材料。劳动者群体中大部分法律保护意识淡薄，加之企业具有成熟的管理体系，是天然的管理者，因此，工人保存有利于自己的证据更是难上加难，在维权过程中常常会陷入无证法明劳动关系事实存在的尴尬境遇。另一方面，非全日制通常难以证明口头协议中约定的工作岗位、期限、地点、薪资及标准等关键性要素，从而对维权造成实质性的不利影响。[10]简而言之，从维权角度来看，口头协议形式阻碍了其维权活动，不利于确定劳动关系的存在，缺乏稳定性及合理性。

第二，国际社会通行的惯例是订立书面劳动合同。国际劳工组织要求雇用非全日制劳工应当根据各个国家的国内法或习惯以书面形式告知他们就业条件。在法国，法律明确规定，一切劳动关系确定必须以书面劳动合同为必要，否则法律将做出有利于劳动者的推定。之所以这样规定，是因为雇主往往掌握着员工的日常工作信息资料，其举证能力明显比劳动者强。意大利法律也规定了间歇性或不连续活动的非全日制用工的工作类型、期限、地点、薪酬、劳动保护措施等劳动条件必须以书面形式来记载。[11]此外，日本、韩国等国家对不履行签订书面合同义务的雇主更是做出了较大数额罚款的惩罚措施。对于非全日制用工来说，灵活性是其不可或缺的首要特性，但绝不能以此为由而牺牲安全性。因此，从比较法的角度来看，发达国家大多以书面形式的劳动合同保障非全日制用工的安全性，口头协议形式的劳动合同不具有合理性。

（二）我国非全日制用工合同形式的选择

平衡非全日制用工的灵活性与安全性是未来完善我国非全日制用工立法的核心原则，我国曾有学者对此进行了探讨，并形成了两种观点：观点一，未来应当关于非全日制劳资双方可达成口头协议之例外规定。该观点的可取之处在于强调非全日制用工的安全性，其弊端在于将会使其灵活性的特有优势大打折扣。观点二，应当以订立书面劳动合同为主要原则，期限不超过1个月的可达成口头协议作为例外规定。[12]该观点的可取之处在于提高非全日制用工安全性的同时又兼顾了其用工灵活性的特征，其瑕疵在于用人单位可能会采取连续以口头协议的方式订立为期不超过1个月的劳动合同，借此规避法律设定的义务。

上述观点各有优弊，笔者认为可以在上述各观点合理之处的基础上对非全日制用工的合同形式加以补充。应当确立以书面合同为主要原则，对于用工期限不超过1个月的，可以协商达成口头协议，若双方连续三次达成口头协议的，必须签订书面合同以固化劳资关系。原因在于，如果工作时间较短，此时口头约定更有利于发挥用工的灵活性、短暂性优势。但连续性地达成口头协议，更突显劳动关系的稳定性。同时，惩罚机制是避免用人单位拒绝签订书面合同的必要手段，因此可借鉴标准用工模式下未签订书面合同的惩罚措施，即“双倍工资惩罚制”。

三、非全日制用工之薪酬

（一）非全日制的薪酬标准存在的问题

判断薪酬待遇是否合理，应当从两个角度分析：

（1）非全日制劳动者的薪酬与劳动给付之间是否呈正相关，通常情况下，劳动价值越大，薪酬越高；反之亦然。（2）较之标准用工，其在薪酬方面是否存在不合理的差别。[13]我国法律仅对此种用工形式的保障工资标准、支付期限等薪酬条件做了简要的规定，对于薪酬标准并未做详细规定。立法的缺位，直接造成了实践大多以最低小时工资标准作为劳动者的薪酬待遇，并且不区分企业、岗位、工作强度和工作难度等因素，以表面之平等掩盖内在之歧视，严重违背了立法本质。

与我国不同的是，国外为防止同工不同酬的差别待遇情况发生，以国际劳工组织所确立的均等待遇原则作为非全日制用工的立法指引，在薪酬问题上以比例原则为标准。以欧盟为例，其成员国在工人薪酬待遇方面均采用比例原则，要求给予非全日制工人的薪酬待遇与可比较的全日制工人相比，只能有量的区别，而不能有质的区别，即雇主支付给非全日制工人的薪酬不得低于可比较的全日制工人工时比例折算后的薪酬待遇，但因劳动给付、工作资质、工作经验等实质理由造成的薪酬差别待遇除外。[14]支持比例原则的学者认为非全日制工人的工作时间虽然短，但能够休息的更好，精力更加充沛，其单位小时内的工作效力更高。当然，也有学者对欧盟工资支付标准中的比例原则持怀疑态度，认为相比于正式工而言，非全日制工人操作机器运行的连续性较差，造成单位小时内的劳动给付相对较少，因此，在薪酬方面可以存在适当的差别待遇。[15]笔者认为比例原则比较合理。就客观而言，非全日制工人的工作内容与同岗位的标准用工相似，不可否认工作能力影响工作质量，但立法的目的是保障制度，建立公平的竞争环境，而不是直接在立法起点上区分对待。

（二）非全日制用工薪酬标准的完善

综上分析，立法缺位是造成非全日制用工薪酬差别待遇的根本原因，完善立法可谓解决该问题的一剂良药。劳务派遣也属于非典型用工，但由于实践中用人单位对劳务派遣的滥用造成了突出的社会问题，与之相比，我国关于劳务派遣的规定要详细得多，不仅确定了同工同酬原则，而且专门制定了《劳务派遣暂行规定》，具体落实该项原则。

受经济的发展和家庭结构越来越小的影响，未来我国非全日制用工在劳动力市场中的比例将会在合理范围内得到一定程度的上升，因此，务必完善立法以提升安全性。笔者认为，考虑到非全日制用工与劳务派遣在性质上都属于非典型用工，具有相似的特点，进而在实践中问题的解决方式也有互通之处。因此，未来非全日制用工可选择参照劳务派遣的立法模式进行修改。首先，法律明文规定非典型用工的薪酬适用均等待遇原则这一基本方向。其次，通过制定单行法规的方式对非全日制用工的薪酬待遇做出具体规范，具体包括几下两点。

非全日制薪酬由基本工资和加班费组成。就基本工资而言，根据《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第7条和第8条，此类用工方式基本薪酬不得低于当地最低小时工资标准，进一步分析可知，最低时薪标准参照的多种要素但主要参照当地最低的月工资标准。换言之，非全日制和标准用工薪酬结算适用不同的标准，导致两种用工模式下的劳动者薪酬差距过大。笔者认为，应统一最低工资的计算标准，无论是非全日制还是标准用工，劳动者在单位时间内付出相同的劳务输出应获得相同的劳动报酬。这样有助于实现社会公平，缩短不同用工之间的差距，减少对非全日制用工的歧视。需注意的是，在制定非全日制最低时薪标准时要有“可参照对象”，即以本企业或本行业相同或相近的工作岗位的全日制劳动者作为参照对象。但是立法应允许合理差异的存在，即允许因资格条件、技能水平、工作年限等实质理由所造成的薪酬差别待遇。这种差异是因个人能力、经验而导致的，与采取何种用工方式无关。

就加班工资而言。首先要明确加班的含义。由于法律仅规定了非全日制用工的工作时长，即以每日4小时，每周24小时为限，则劳资双方可以在此限度内自由协商确定。因此，若双方就工作时间有合意应遵循双方的意思表示，若没有约定工作时长或约定的超过法定时长的视为加班。其次，加班行为具有偶然性。由于非标准用工形式主要适用于餐饮、娱乐等服务性行业，这些行业受季节性和节假日影响的波动较大，此种情况下，非标准用工延长工作时间在所难免。但是，持续性加班是对雇主妄图逃避标准用工风险，降低用工成本的手段。因此，工人加班应根据我国的实际情况设置最大加班限度及频率，超过的视为标准用工。最后，非全日制劳工加班工资可能略低于全日制工人。主要原因在于，非全日制的工作时间不确定，故而没有工作日和休息日的区别，也就没有支付休息日加班工资的问题。笔者认为，超过了约定或法定的工作时长对于非全日制劳工而言就是牺牲了计划之外的时间付出了更多的劳动，应当给予适当的补偿。故而，可按小时工资的1.5倍支付加班工资。然而，对于法定节假日加班，笔者认为两种用工形式应享受同等的待遇。因为法定节假日是国家规定的休息日，非标准用工同样有享有休息的权利。

四、总结

随着互联网的飞速发展，用工模式趋向多样化，非全日制用工涉及各个行业领域，劳动群体也日趋庞大。非全日制用工具有灵活性特点，既可以促进就业也可降低单位的用工成本，由于法律制度僵化、立法上的不足，此种工作模式下，劳动群体的安全性岌岌可危。因此，需完善法律体系，加强劳动者的法律意识，借鉴国外的优良经验，确保每一位非全日制工人都有法律保驾护航。