超过法定退休年龄继续用工：劳动关系还是劳务关系？

文_谭立独

劳动者达到退休年龄后继续留用，或者用人单位录用超过法定退休年龄的劳动者，劳动者与用人单位是劳动关系还是劳务关系呢？司法实践中裁判不一，皆因《劳动合同法》第四十四条与《劳动合同法实施条例》第二十一条规定不一致。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄，劳动合同终止。

笔者认为，仅有劳动者达到法定退休年龄这一条件，不宜简单认为劳动者与单位构成劳务关系。只要符合特定条件，双方可以形成劳动关系。

我国法律对劳动者的年龄没有上限规定

我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，而未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。因此，凡是16周岁以上、具有劳动能力的人均享有劳动的权利。规定法定退休年龄，是为了保护劳动者的身心健康，给劳动者的养老提供保障，而不是禁止劳动者继续劳动。

对于法定退休年龄，我国虽有一般性规定，但在不同时期也有政策性差异，如《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发[2001]20号）规定，农民合同制女职工满55周岁并累计缴费年限满15年以上的可按规定领取基本养老金，不同于此前女工人50岁、女干部55岁累计缴费满15年以上可以享受养老金的规定。男职工的退休年龄统一规定为60岁，没有争议。而女工人、女干部的身份确定，明显带有计划经济烙印，如今，除了机关事业单位，或者有档案记载了干部、工人身份的以外，一般企业不再区分干部、工人身份，那么，女职工的退休年龄如何确定呢？目前没有统一规定。故对于劳动者个人是否已达到法定退休年龄，政策性较强，在实践中应灵活掌握，而不是一刀切。

既然劳动者的年龄没有上限规定，也没有规定超过退休年龄继续用工不得建立劳动关系，那么，超过退休年龄后继续用工，可以成立劳动关系。

享受养老保险待遇或者退休金，劳动合同自然终止

从现有的规定来看，已明确“享受养老保险待遇或者领取退休金的人员”，与用人单位发生争议，按劳务关系处理。而对于劳动者达到退休年龄，只是规定了“劳动合同终止”，但并未明确该种情形下与用人单位建立劳务关系。

《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”

最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）明确：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”

2010年最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复中也明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”这也是从另一个角度解释了达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。

达到退休年龄，劳动关系并不必然终止

由于我国并未规定劳动者提供劳动的年龄上限， 劳动者达到退休年龄后继续用工，只要劳动者未享受养老保险待遇，劳动者的身份并未自然转化，双方完全可以通过约定确立劳动关系，也可以依据有关规定成立事实劳动关系。当然，用人单位也可以作出劳动合同终止的意思表示，比如送达劳动合同终止通知书等，如用人单位还希望劳动者继续提供劳务，可以终止劳动合同后双方再签订雇佣合同，这样，双方形成劳务关系。如果直接招用已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者，双方可以直接约定建立劳务关系或者劳动关系。

因此，对于达到退休年龄，但未享受养老保险待遇的劳动者，与用人单位之间可以形成劳动合同关系或者事实劳动关系。

劳动关系兼具人身性和财产性，只有劳动者具备了从原用人单位退休并享受养老待遇的相应条件，才能将用人单位的责任转移给社会，否则，双方依然存在人身依附性，用人单位的法定义务不能因为劳动者达到退休年龄而自然免除。因此，劳动合同的终止不应成为双方形成劳动关系的阻却条件。

适用法律时，应当体现保护劳动者权益的原则

《劳动合同法》第一条明确规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”这充分说明，《劳动合同法》是保护劳动者、协调劳动关系的法律。

《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，在实践中没有异议，可以认为是劳动合同自然终止的条件。从适用法的角度，《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，即劳动者达到退休年龄，劳动合同终止，系对《劳动合同法》第四十四条规定的补充。法律并没有把“劳动者已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金”规定为自然终止劳动合同的法定情形，所以，劳动合同自然终止的情形应同时满足劳动合同法第四十四条规定和《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，完整的表述应为：劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止。

在发生争议时，如果仅仅选择适用《劳动合同法实施条例》第二十一条，而不综合考虑《劳动合同法》第四十四条以及相关司法解释的规定，对达到退休年龄尚未领取养老保险待遇的劳动者来说，其权益得不到有效保护，则违背了《劳动合同法》保护劳动者合法权益的宗旨。

综上所述，劳动者达到了退休年龄，且依法享受了养老保险待遇或者退休金，此时再提供劳动，已不具有劳动法意义上的劳动者身份，劳动法当然不应予以调整。而对于劳动达到退休年龄但未能享受养老保险待遇，此时仍然是以劳动收入作为主要来源，其可以成为劳动法意义上的劳动者，需要劳动法对其进行特殊保护。劳动者达到退休年龄并不当然意味着劳动能力的丧失，其是否继续具有劳动者资格还需与劳动者是否享受养老保险待遇综合考虑，不能仅以退休年龄作为区分是劳动关系还是劳务关系的标准。