指定居所监视居住措施与逮捕的关系研究

温 馨

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

一、指定居所监视居住与逮捕的适用现状

（一）指定居所监视居住制度

目前，我国的逮捕羁押率过高，建立指定居所监视居住制度的主要目的是降低羁押率，加强强制措施之间的连贯性，这将有助于改善中国的强制措施体系。新的“刑事诉讼法”对指监适用的条件、实施程序和审查等方面做了一些修改。但是根据近几年的司法实践来看，这一制度的运行效果并不是很理想，主要问题有：（1）指定监视居住存在滥用情况，法条规定“在本地无固定住处的可指定居所监视居住”，可是对于有些直辖市来说，“本地”这一范围所指过窄；（2）选择指监场所时，公安和司法机关具有较大的主观随意性；（3）指定监视居住异化为检察机关获取口供的工具，司法实践中有的检察机关为了便利取证，使指监成为逮捕前置的程序，一旦证据有突破，立即报请逮捕。这样的做法极易侵犯被采取强制措施者的利益。

（二）逮捕制度

1996年“刑事诉讼法”关于适用逮捕条件的有关规定过于模糊，刑罚标准的判断和社会风险状况的评估在司法实践中存在很大的不确定性。只有证据标准才具有相对较大的约束力。新的刑事诉讼法改变了逮捕的条件，使其适用条件更加具体，并规定被捕者应在被捕后立即被送到看守所羁押，这样有利于遏制刑讯逼供。这些修改具有重要意义，但未能体现降低羁押率的根本方向。对于逮捕普遍化这一现象，应该采取合理有效的方式对其进行控制，不能使指定居所监视居住等强制措施的适用空间受到挤压。逮捕是程序性措施，检方对逮捕的适用有实体化的倾向，认为逮捕与定罪有关。因此，法定的三个逮捕要素被检察院简化为一，即“有证据证明存在犯罪事实”。在这种情况下，“国家尊重和保护人权”的宪政理念没有得到充分体现和贯彻。对于被羁押者来说，失去自由无疑是最痛苦的，精神上备受煎熬，名誉受到不良影响，甚至可能会失去学业和工作，以后回归社会可能遇到巨大困难，遭受的损失可以说是几乎无法弥补的。由于看守所隶属于公安机关，被羁押者也容易遭受刑讯和变相的刑讯，因此在完善、慎用逮捕措施的同时，我们可以加强逮捕替代措施的适用。

二、两者之间的比较

（一）区别

1.性质方面

作为强制措施，指监和逮捕密切相关，这两者都使嫌疑人和被告人在一定时期内和特定地点失去自由。对于前者，被追诉者的人身自由受到了监控，不能随意出行和会见他人，但经过执行机关的批准，还是有一定的自由；而在逮捕中，被追诉人则是受到了监禁，除了可以会见律师外，完全与外界隔绝。立法最初的设想是希望指定监视居住能起到一个过渡的作用，目前看来，情况并不乐观。指定监视居住的准羁押性质非常明显，甚至演变成超羁押手段，这与它最初定位“非羁押性强制措施”是完全相悖的。

2.折抵刑期方面

根据“中华人民共和国刑事诉讼法”的有关规定，指监期限应折抵刑期。关于逮捕的刑期折抵问题，在我国刑法中并没有明文规定，我们要研究的应该是逮捕导致的必然结果——先行羁押的刑期折抵问题。根据我国刑法的规定，犯罪者在执行判决前因逮捕而被先行羁押的，羁押一日折抵管制刑期二日；折抵拘役和有期徒刑一日。比较显示，监视居住一日折抵管制刑期一日，因逮捕而被先行羁押的，羁押一日折抵管制刑期二日；监视居住二日折抵拘役和有期徒刑刑期一日，而因逮捕被先行羁押的，羁押一日折抵拘役和有期徒刑一日。显然，指监措施对个人自由的限制远远小于逮捕措施。

3.执行场所不同

指定居所监视居住的执行地点是办案机关根据案件的情况，为被追诉者指定合适的居所。根据刑事诉讼法的有关规定，被捕人员应当被送往看守所进行羁押。看守所是对被追诉者临时羁押的场所。在一定条件范围内，经执行机关批准，被指监的人员可自由行动。然而，进入看守所的嫌疑人是正在接受审查的人，绝对禁止其与外界任何人接触，除非是律师。事实上，指监执行地点问题多年来一直存在争议，“刑事诉讼法”规定“不允许在羁押或办案场所执行”，司法实务部门认为这一规定会造成实际适用上的种种困难，问题在于需要分清刑事诉讼法所规定的“固定住处”和“居所”。例如，一些地方兴建的指定监居大楼，将法律明确否定的办案场所变成“疑似生活场所”。其实，从某种程度上来说，如果被指定监视居住人是收押于看守所的，那么其还有可能获得一定的安全保障，然而执行场所的混乱使得指定监视居住缺乏最基本的监管，对被采取强制措施人的伤害会更大，使得指定监居很有可能异化为“比羁押更糟”的超羁押措施。

4.通知方面

逮捕以后，通知家属的内容比较详细，如逮捕的事实、看守所地点等。但是指定监视居住通知书的内容并未说明执行的原因和执行地点，只需要通知被指定监视居住人的家属已发生对住所的监控。这样规定是比较欠缺的，忽视了对嫌犯的权利保障。

5.对两者的审查监督

一些现代法治国家通常建立司法审查制度，在我国法院并不具有介入侦查阶段的法律基础。检察机关是法律监督机关。有关法律只是抽象规定，人民检察院是指监制度的适用和执行的监督机构，没有详细说明监管规则。这样似乎太模糊，在应用指监措施的过程中容易发生问题。实践中，我国的监督体系实际很不完善，以致出现过执法人员变相羁押以及犯罪嫌疑人的合法权益受到侵犯的情况，甚至出现冤假错案。人民检察院依法行使法律监督权的规定过于空泛。

一方面，为完善指定居所监视居住措施的监督机制，必须加强对指监的内外监督。另一方面，辩护律师和犯罪嫌疑人家属的辩护权应当得到很好的保护，保障他们对指监提出申诉和指控的权利。我国对于逮捕的审查制度是单向的内部审查，这样的审查方式存在一些弊端，法律中并没有规定严格的司法审查程序。单一的审查制度可能会使司法实践中逮捕的审查形同虚设，从而损害法律的权威性。此外，虽然刑事诉讼法规定了相关人员可以对公安司法机关作出的逮捕决定提出异议，但缺乏相应的制度保障。

6.救济方面

没有救济就没有权利，权利的行使必须伴随着救济。即使在拥有健全法律制度的社会中也是如此，公民的基本权利也不可避免地受到侵犯，但公民必须得到及时和公平的救济。根据有关法律的规定，指监未列入国家赔偿范围，一旦犯罪嫌疑人或被告人被错误执行指定居所监视居住，无法通过法律途径来维护自己的权益。

对公民权利的法律限制程度反映了一个国家的法治文明程度。因此，当公民自由受到非法侵犯时，应给予相应的赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第17条第1款和第2条规定，被非法拘禁或非法逮捕的公民有权获得赔偿。但这一规定将刑事审前程序中错误适用强制措施的补偿与案件审理的实体结果挂钩，将其纳入了错案赔偿的范围。然而，侵犯人身自由权的赔偿不得以案件审理的实体结果为基础，而应以审前强制措施对被追诉人的适用是否合法及是否构成非法拘禁为基础。在司法实践中，指监措施的不当适用有时可能导致非法拘禁的严重后果。因此，应当将错误适用指定居所监视居住纳入国家赔偿范围内。

（二）联系

指定居所监视居住与逮捕之间存在着紧密的联系，既要分清两者的界限，又要使两者在适用中合理转化，分别发挥好各自的功能。

1.在符合逮捕的条件下适用指定居所监视居住

根据刑事诉讼法的有关规定，符合逮捕的条件时，公安司法机关因特殊情况不能逮捕被追诉人时，可以对其进行监视居住。对于没有固定住处的以及三类重大特殊案件，可以在指定的居所执行。可以看出，指监措施的适用有一个非常重要的前提，即必须满足逮捕条件。但是在司法实践中，办案机关利用指定监视居住进行针对性调查，以办理案件需要为名。有时候仅凭行受贿一方的涉案线索就立案侦办，从而达到迅速突破口供的目的，使得指定监视居住常常会被异化为侦破案件的侦查手段。因为比起其他非羁押措施指定居所监视居住更容易取得证据，在对某些职务犯罪的初步调查中，为了获得充分的证据，案件处理机构有时使用指定的住所来监督不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，严重影响了司法公正。因此，检察院不得将指监作为查明职务犯罪的特殊手段，要准确理解其适用条件。同时，有必要对“无固定住所”和“阻碍调查”作出正确判断。

2.指定居所监视居住转捕问题

刑事诉讼法和高检规则规定，如果犯罪嫌疑人和被告严重违反监视居住义务，可以对其予以逮捕。但该规定过于笼统、抽象，在司法实践中，对指定居所监视居住转化为逮捕的情况，应做进一步的细化规定，分阶段、分情形，便于操作。但是我们注意到，刑事诉讼法中有关适用指定居所监视居住情况的规定并不具有强制性，使用的字眼往往是“可以”，而不是“必须”。因此在实践中，指监的适用是有很大弹性的，并且通常很容易被其他强制措施所取代。

如果前期的指定居所监视居住因不符合逮捕条件而违法，那么在补充相应证据后达到逮捕条件是否能转捕这一问题引起了争议。对于这一问题，法律并没有明确规定违法采取强制措施后是否可以转捕，对于不符合逮捕条件的嫌疑人采取指监本身存在重大程序错误，它的本质与超期羁押的本质相同，是对公民个人自由权的任意剥夺。笔者认为，对于那些不符合逮捕条件而适用指定居所监视居住的，不仅不应该允许转捕，而且应该进一步撤销监视居住的决定。被追诉的人因“不适合逮捕而监视居住”的，再次转为逮捕时必须小心谨慎，毕竟两者都是与被追诉人的权益息息相关的强制措施。

三、指定居所监视居住的逮捕替代功能分析

指定居所监视居住本是为了替代逮捕，减少羁押，但实际上指定居所监视居住成为逮捕的前置程序，要求指定监视居住符合逮捕条件的立法已经被虚置。“无固定住处”被扩大理解，以“无固定住处”为由采取指定居所监视居住的比例较高。如今，指定居所监视居住是比逮捕更加严厉的，现行制度下很难找到制约、审查手段的羁押措施。虽然指定居所监视居住措施在降低审前羁押率的同时给予犯罪嫌疑人较羁押措施相对宽松的环境，但是指监基本上是一种准羁押措施，不能作为非羁押措施对待，否则很难在羁押措施的制约和保护被羁押者权利方面获得法律程序性限制。指定居所监视居住措施成为变相羁押之势愈演愈烈，是废除还是改良值得我们深思。事实上，关于监视居住制度的存废问题，专家学者们争论已久。在司法实践中很难掌握羁押的严厉性，较松的监视程度可能会阻碍诉讼的顺利进行，严格的监督相当于变相羁押而侵犯人权，也许我们可以考虑用取保候审完全取代监视住所。适用监视居住的六种情形中，很难看出有现行取保候审制度所不能取代的功能。

司法系统在监管反腐败问题方面存在着一些漏洞，需要有专门机构对腐败现象进行集中打击，比较有力的措施是使反腐败资源得到整合，国家监察体制改革是建立中国特色监察体系的创制之举。人民检察院监督职务犯罪的部分职责，如调查贪污、贿赂、渎职，防止职务犯罪等已移交国家监察委员会。可以看出，未来将大大减少对指定居所监视居住措施的应用。