两岸金融合作法制问题探究

■ 王征 王冠伦

两岸金融合作法制肇始于2009年签署的《两岸金融合作协议》，随后签署了海峡两岸银行、保险、证券期货三项金融监督管理合作谅解备忘录(简称MOU)。2010年签署的《海峡两岸经济合作框架协议》(ECFA)，关于金融业合作法制的规定主要集中在服务业早收清单，但其对于两岸金融法制的意义并不仅囿于此。海峡两岸的金融合作法制建设应围绕一个主轴，即搭建让金融业者能充分施展的平台。

一、海峡两岸金融合作法制范围

海峡两岸金融合作法制，是指规制台湾地区与祖国大陆开展金融业合作相关法律法规总和。具体而言，海峡两岸金融合作法制法律框架可分为三大层次:第一层次是两岸签署的关于金融合作相关区际协议；第二层次是台湾与祖国大陆各自单方制定的关于两岸金融合作具体法律文件，或者是用来规制两岸金融合作的法律法规；第三层次包括一些具有一定约束力、公信力的民间规范，即官方认可的商业习惯或者是行业惯例、自律规则等。故所谓两岸金融合作法制，是指两岸金融行业之间业务往来、业务合作等方面的法律、法规、协议或规则总称。更为广义上看，涵盖海峡两岸有关部门或团体层面对于这些法规、文件的认可与统一，还包括了建立两岸金融业共同的组织管理机构与监督实施机制。

从横向上看，两岸金融合作法制包括两岸金融合作法律法规层面、金融合作监管与执法层面、金融服务业合作体系等。从纵向上看，则涵盖规制两岸银行业、证券业和保险业的准入(即互设机构)、运行(即金融市场的运作)、退出机制(即结束营业的条件)，以及金融监管机制和两岸货币清算机制法律法规。从更广义上看，金融合作法制除应当包含金融监理外，还应包括公司治理和市场治理交易保障等方面。两岸金融法制趋同化趋势逐步增强，为两岸金融合作法制提供了法律基础；而两岸金融合作相关协议的签订,为两岸金融合作正常化和制度化提供了实质性基础和制度框架，为两岸金融合作法制构建提供了可能性，而对金融合作法制制度需求的迫切性与意义之重大性，使得两岸金融合作法制建设成为必要。两岸金融业规范都在一定程度上借鉴了国际通用规制，这为两岸金融法制趋同化奠定了法律基础，签订相关协议将有力推动两岸构建深层次、更全面、完善的金融合作法制体系。

二、推进海峡两岸金融合作法制建设的必要性

首先，囿于两岸政治藩篱重重，两岸金融合作目前是以民间合作为主的“功能性合作”阶段，无法涉及金融监管合作、法律纠纷解决等问题。而现阶段两岸金融合作层次加深，更为密切，亟需让市场与政府双重力量予以支撑，来改变立法管制与民间自由合作的“双轨制”低效率合作现状。所以，构建两岸金融合作法制，将两岸金融合作纳入制度化体系中，是减少经贸冲突，提升金融合作层次的必由之路，也是今后两岸往来重点与发展方向。其次，两岸金融合作法制建设也是促进两岸金融一体化，共同抵御金融危机，增强各自在国际金融市场竞争力的必由之路。第三，建设两岸金融合作法制的必要性还体现在，逐步弱化以至剥离政治因素对于两岸金融合作的限制与影响。为了两岸金融合作健康发展，让金融合作步入法治的稳定轨道，其必要性自然不言而喻。第四，建设两岸金融合作法制，是两岸完善各自金融法制的重要途径与必经之路。就现有金融法制水平而言，祖国大陆本身就存在巨大的提升与完善空间。对于台湾而言，其金融与金融法制发展都到了一个瓶颈期，需要在两岸金融合作过程中突破此瓶颈，进一步促进其金融业与金融法制现代化。两岸金融合作法制缺位，无疑会成为金融合作乃至经贸合作迈向更高层次的阻碍，海峡两岸法律界的交流与合作还有很大提升空间，交流与合作领域还可进一步拓展，途径、范围及力度都可以进一步拓宽和加强。

两岸经济合作框架协议签署前，两岸金融合作缺乏与之相适应的法律依据和运作框架，两岸经济合作框架协议签署后，两岸金融合作法制进入实质性和全面合作阶段。为落实金融监督管理合作谅解备忘录，在两岸即将签订经济合作框架协议之时，台湾金融主管机关2010年3月16 日制定并出台“台湾与大陆地区金融业务往来及投资许可管理办法”“台湾与大陆地区保险业务往来及投资许可管理办法”和“台湾与大陆地区证券期货业务往来及投资许可管理办法”(简称为“金融三法”)。“金融三法”涵盖银行业、保险业和证券业，不但为台湾金融机构投资祖国大陆市场提供明确的法律规范，而且也为祖国大陆金融机构进入台湾市场开展金融活动提供明确法律指引。

三、当前海峡两岸金融合作法制存在的问题与不足

两岸金融合作法制严重滞后于两岸经贸发展与金融合作水平，在法律制度、金融机构互设及交流与金融监管上都存在问题，一定程度上阻碍了经贸往来发展与金融合作展开。在法律制度设立上，互信基础薄弱，金融合作立法不科学，缺乏专门且权威的用于规制两岸金融合作的法律规范，是目前制约两岸金融合作法制发展的首要问题。同时，由于缺乏法律责任方面的规定，一定程度上对于两岸金融秩序和金融市场的稳定性构成威胁。另外，由于协调金融体制差异和信息共享的法律规范缺失，也制约了两岸金融合作法制建设。

其一，金融合作立法不科学。一是立法理念与法的价值层面存在不合理之处。存在立法理念还较为落后，法律的国际化与现代化不足，一些法律条款与国际惯例相违背问题。而且台湾一些专门针对祖国大陆的“特殊法”，公然违背法的自由、秩序、公平和效率价值等基本，针对祖国大陆的开放上设置多重合作壁垒，造成压迫和扭曲市场秩序的不良后果，违背法的秩序价值，与法的效率价值不相符。二是祖国大陆关于两岸金融合作立法层级较低，系统性上也有所欠缺。两岸金融合作与往来的法律依据散见于规制外资金融法律规范中，或者是政府规章、意见和办法，法律效力不高，一些领域还存在立法空白，法律内部协调性也有待加强。三是金融合作立法程序与技术还有完善空间。现行祖国大陆关于两岸金融法律法规，许多内容抽象且可操作性不强，缺乏具体操作指引，缺乏具体操作步骤与程序，在法律法规更新上存在滞后性。相关立法机关并未针对签订协议的内容，制定或修改相应国内金融法中关于规制两岸金融合作的法律法规条例。

其二，缺乏专门并且权威的两岸金融合作法律规范。目前，祖国大陆在两岸金融合作上没有专门的立法。众所周知，金融法制本身就具有专业性与复杂性，所以对于金融法制的立法就有更高要求。祖国大陆两岸金融合作法律法规在权威性与效力性上显得不足，具体内容也不完备，而且一些条文具有临时应急性质，因此在法规的稳定性上也有所欠缺。台湾关于两岸金融合作的法制多也是防卫性的“堤防”，与单方面方便台资金融机构进入祖国大陆市场的“单向性”立法规定，几乎不允许祖国大陆金融机构入台，所以称不上出台了两岸金融合作的专门法律法规。祖国大陆与台湾，法律条文都难免出现滞后于司法实践的情况，使得一些原有的法律规范在应用和执行时与现实脱节，缺乏说服力；而且随着两岸金融合作互动的频繁，金融体制等方面的差异也日益凸显，但是目前两岸对于协调金融体制差异的法律规范也处于缺位状态。

其三，缺乏法律责任方面的规定。目前，两岸关于金融合作的法律法规大多是针对金融市场操作方面的规定，对于市场操作后的监管、法律责任及惩处并没有详细的法律规定。从现实情况看，就维护两岸金融秩序和金融市场的稳定性而言，必须要有相应法律责任规定，以及加强金融执法相应措施出台，才能使其稳定性与秩序性得以保证。

其四，两岸特色的金融机构退出机制缺失。对于台资登陆、陆资入台以及合资、参股、控股类金融机构的退出机制，则缺乏具有两岸特色的金融机构退出机制合作法制，应当在后续协商中，以补充协议加以明确，建设具有两岸特色的金融机构退出机制。

其五，金融监管法律层面存在的问题与不足。两岸经济合作框架协议签署前，两岸宏观金融监管合作最大障碍是地区间宏观审慎监管法律体系缺位，政策无法对接，关于宏观审慎监管的具体法律法规都尚未到位。在微观层面，台湾金融业发展主要由大型金融控股集团控制，但是祖国大陆目前的法律法规中还没有针对金融控股集团的监管法规和操作经验，致使祖国大陆对金融控股集团的监管处于无法可依局面。在约束力上，双边协议约束力弱，合作力度有待提高，因而在实际执行上难免被架空，达不到金融监管合作目的。缺乏危机出现时双方监管部门的责任、义务承担的条款等，也没有关于救助义务、方法的规定。

四、两岸金融合作法制的建构

两岸金融合作法制建构应当适应制度一体化阶段要求。实践表明，金融合作只有正式的制度约束才可发挥其效用。两岸金融合作法制建构总体上可以借鉴莱姆法路西框架进行，即海峡两岸金融合作法制可以分为四大层次。第一层次是建构两岸金融合作法制的框架性立法，制定出两岸金融合作法制的原则与方向。在这一层次上，两岸签订的如经济合作框架协议、金融监督管理合作谅解备忘录和金融合作协议等，都可视为两岸金融合作的框架性立法。第二层次是关注技术性和实际操作性问题，即制定框架立法下具体金融合作领域的实施细则、具体操作规程等。第三层次是两岸金融合作法制所涉及相关领域专家，可就已经发布的金融合作法律法规，和金融合作实践出现的问题提供专家意见，并将学者意见提出机制进行制度化设立，例如以民间学术交流方式确立。第四层次是就两岸金融合作法制对各自相应的原有金融法律法规进行相应修改，对于存在矛盾与冲突的法律法规予以协调和修订。关于经济法法律责任缺失的，则可在加强金融监管合作中，通过强化金融执法，加强监管与惩处加以实现，进而实现两岸金融秩序的稳定与安全。随着两岸经济合作框架协议早收清单全面铺开与后续协议稳步推进，两岸经济金融合作层次将提升至前所未有的高度，故与之相适应的法律法规也应当相应出台与修改。海峡两岸金融合作法制的基本理念应当是，深化两岸互信基础，将金融合作制度化、法制化，降低金融合作成本，提高合作效益与效率，实现金融合作稳定与统一。

其一，祖国大陆应当制定专门的涉台金融法律法规。完善现有涉台立法框架的关键步骤就在于出台一部高位阶涉台金融合作法律法规，统率地方性法规与部门规章等低位阶法。鉴于近年来海峡两岸经贸往来取得很大发展，祖国大陆原有分散的法律规范并不足以为现阶段两岸金融合作提供应有的法律保障。法律上的缺位，势必会影响两岸金融合作向更深层次进行。在立法方式上，有两种方式可以选择，一是选择单独制定一部专门的涉台金融法；二是可以制定一部金融服务法，涉台金融则是其中一章。同时应当加强两岸金融法规的差异性研究，兼顾两岸金融法规的衔接。

其二，两岸金融法制应当彼此取长补短。在交流与研究过程中，祖国大陆的金融法制立法理念与技术可以从台湾得到许多启示与帮助。两岸金融合作法律法规的健全，可以使两岸金融合作步入法制化轨道，有利于两岸金融合作安全、高效与有序进行，以实现落实两岸协议，及时更新法律的目的。

台湾对于两岸金融合作协议签订后可能会给本地金融法制带来的影响做出了迅速、有计划性的应对预案，接下来祖国大陆也应当可以考虑对相关法律法规进行相应修改。台湾也存在需要完善之处，整体而言，在对等性与开放力度上还有很大完善空间，特别是向祖国大陆开放市场上，还是戒心重重，因此建议台湾对今后两岸金融合作立法问题应当放下戒备，提高开放度与对等性。建议两岸都设立相应的先试先行区，赋予其特殊立法权，同时健全关于海峡两岸金融服务业合作的法律体系。

五、两岸金融合作法制建构的分类运作

(一)银行业

海峡两岸银行业合作法制可以从规制机构互设法制与规制业务交流法制两大方面进行。主要包括两岸通汇业务法制、融资授信法制和货币兑换和结算法制三大内容。在机构互设方面，应进一步推进两岸银行业机构互设进程及投资参股立法；在业务合作法制方面，一是要从政府层面入手，二是抓好商业银行层面的协同完善，三是完善信用担保层面相关立法。通过几方面共同努力与配合，为台资企业融资搭建平台和构建保障制度。要大胆先行先试，认真签订相关补充协议，积极探寻两岸中小银行合作新模式，与之相关的各自法律制度也应进行相应修订。

(二)保险业

首先，保险实体法方面，两岸有互相借鉴和融合的空间，可在逐步加深合作基础上，实现保险实体法冲突最小。其次，保险技术层面，应当建立和完善保险代理制度和保险中介制度，促进两岸保险中介制度对接。第三，保险业务层面，在扩大保险相关业务与服务上开展深度合作。由于两岸旅游市场的开放，故出台规制保险业务的法律法规是当务之急。

(三)证券业

随着两岸证券业相互开放程度不断提高，两岸可以逐步探索并构建证券业合作法律机制，不断推动证券市场一体化进程。其一，机构互设方面，两岸证券业开放没有实质性贡献，而两岸证券市场关系建立仍有长远的改进空间。接下来，两岸可以逐步放宽其他限制性准入条件，为证券市场准入制定最低门槛，并最大限度协调两岸证券市场准入制度，让证券合作能提升到实质层面。程序方面，简化对方证券机构在本方境内申请设立分支机构的申请、审核审批手续等。其二，证券实体法层面，由于两岸证券法在相同规定的具体的制度设计层面存在不少差别，因此两岸应当对各自证券法内容加以协调和完善，以达到规范统一协调的目的。其三，证券技术层面，应当先对证券从业人员资格条件实行统一规定，可以统一两岸证券用语等逐步消除资本自由化技术障碍。其四，证券业务层面，应当努力提升证券业务层面合作，扩大合作事项，最高层级莫过于“证券市场一体化”，包括证券发行一体化、证券交易一体化、券商及中介机构业务一体化和证券监管一体化。两岸有关地方可以共同制定上市标准，两岸证券业务主管部门应当共同出台实现“证券市场一体化”的配套法律法规。

(四)金融监管

金融监管合作法制是防范金融风险、实现金融监管合作最佳路径，实现保护两岸投资者，保证两岸资本市场公平、效率和透明，降低区域金融体系系统风险。两岸金融主管部门会同两岸行业协会商定具体合作细则，实现监管标准统一。

由于金融领域的法律关系本身就具有专业性与复杂性，又有“牵一发而动全身”的整体性与强联动性特点，且现阶段两岸金融合作特殊性已经累积到了一定规模，另外基于金融安全性等方面考虑，建构两岸金融合作法制已经十分必要与迫切。海峡两岸金融合作法制的研究目的，是试图为规范两岸金融活动构建基本法律构架，将两岸金融合作逐步纳入系统化法制框架中，海峡两岸金融合作法制建设是两岸关系和平发展实现的新路径。海峡两岸金融合作法制构建，是两岸关系和平发展战略框架关键一环。祖国大陆金融法制的完善，可以通过直接借鉴台湾经验，在两岸金融合作法制建设互动中，不断完善金融制度和法制体系建设，促进和提高金融业监管法制化，让互涉性金融法制回归理性趋向，彰显法的价值的重要路径。