《涉外民事关系法律适用法》第4条司法实践评析

张寒雪，秦瑞亭

（南开大学 法学院，天津 300350）

进入21世纪，伴随世界各国在国际民商事领域日益频繁的合作，当事人意思自治原则在选择确定涉外民商事关系的准据法时愈发重要。允许当事人合意选法虽然能够满足其合理期待、促进民商事交往，但在某些领域极易对国家公共利益造成侵蚀。在这一背景下，“干涉性法规”制度应运而生。该制度由德国法中“Eingriffsnormen”一词翻译而来，是指涉及一国重大政策、不特定多数人之利益以及本国法律根基的、能够优先于包括当事人意思自治在内的国内冲突规则援引的准据法适用的国内外涉外民商事效力性/管制型规范。在国外文献中存在“强制性规则”、“直接适用的法”、“空间受调节的规范”、“自我限定规则”、“警察法”等多种名称[1]。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）第4条①明确采用“强制性规定”的表述，从其直接优先适用性可推知此处的“强制性规定”与本文所述“干涉性法规”系属同一制度。尽管第4条为“干涉性法规”在我国的适用提供了法律依据，但由于其规定过于简略，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释（一）》”）第10条②又仅为某一领域规范的适用提供参考，对于具体法条性质的识别仍然难以摆脱困境，也因此导致实务中“干涉性法规”的适用面临种种窒碍。举例说明：在香港忠联集团有限公司与达波尔物业投资管理集团有限公司股权转让纠纷案③、上海伽姆普实业有限公司与MSA公司承揽合同纠纷案④、瑞丽万达矿业有限责任公司与张必行提供劳务者受害责任纠纷案⑤以及张关福与张利群提供劳务者受害责任纠纷案⑥等许多案例中，法官虽然援引《法律适用法》第4条作为判案依据，但有意或无意省略对适用该条之理由的详细论证，并且将其与《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）第142条第2款或者《法律适用法》第41条、第44条等规定共同罗列，使当事人对判决实际依据的法条极其困惑；还有些法官为了扩大法院地法适用范围或者由于认识误区对原本不具有强制适用效力的法条冠以“干涉性法规”之名；也有些案件的裁判文书混淆干涉性法规、法律规避以及公共秩序保留三者的界限，进而压缩了“干涉性法规”的适用空间；等等。类似现象层出不穷。笔者将对实践中最具争议的五类案件进行评析，并进一步指出裁判误区，以期为实现公正合理判决提供理论支持和现实路径。

一、单边冲突规范与“干涉性法规”的适用混淆

单边冲突规范是指直接规定适用某国法律（一般是法院地法）的规范[2]，其与“干涉性法规”大相径庭，这一点在学术领域几乎没有任何分歧。谢石松教授认为，单边冲突规范以及由其指引的直接规范均不属于强制性规则[3]；林燕萍教授认为，“干渉性法规”是“次单边冲突规范”，是介于冲突规范与实体规范之间的“边缘规范”[4]；李凤琴教授认为，“干涉性法规”能够直接确定当事人权利义务，而单边冲突规范需通过设立连结点的方式指引其他实体法律的适用才能确定，二者存在很大不同[5]；学者卜璐亦主张干涉性法规调整范围要比单边冲突规范狭窄很多，二者无法等值[6]。

然而就是这样一个在理论界几乎零争议的问题，在实践中却仍出现不少误判。其中最典型的即香港球皇有限公司与上海银涛高尔夫有限公司公司决议效力确认纠纷案⑦。

香港球皇公司（以下简称“球皇公司”）系上海银涛高尔夫有限公司（以下简称“银涛公司”）原股东之一。2010年8月10日，球皇公司将其名下合法持有的95%的银涛公司的股份转让给全信公司，双方及另一股东温榆河公司均在转让协议上签字盖章。同日银涛公司作出决议：同意股权转让，公司变更后的股权比例为全信公司占注册资本的95%，温榆河公司占注册资本的5%。公司章程以及工商登记也相应变更了合资双方。2015年，球皇公司向上海市青浦区人民法院提起诉讼，主张包括刘长生在内的诸位董事签名均系伪造，公司决议违反了章程第22条之规定（董事会会议应由三分之二以上董事出席方能举行，不足三分之二则通过的决议无效），请求确认2010年8月10日的《上海银涛高尔夫有限公司董事会决议》无效。

一审、二审法院均认为，本案系涉港商事案件，银涛公司系中外合资企业，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称“《中外合资经营企业法》”）第2条第2款，合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律。故本案应根据《法律适用法》第4条规定，适用中华人民共和国内地法律。

由此可见，两个法院均主张第2条第2款的规定属于“干涉性法规”，具有优先并直接适用的效力。无独有偶，上海鼎庞贸易有限公司与有限会社小林商会、上海运标运输有限公司股权转让纠纷案⑧中，两审法院亦主张我国对涉及中外合资经营企业的纠纷应当适用法院地法中的强制性规定。

关于中外合资经营企业的股权转让，通过法条规定可推知该条文为典型的单边冲突规范，该条单边冲突规范究竟能否等同于干涉性法规？该冲突规范指引的具体实体法律是否属于干涉性法规？

笔者对以上两问题均持否定态度。

其一，单边冲突规范与干涉性法规不能等同。首先，二者的形式要件不同。单边冲突规范不具备对其他冲突规范的优先适用性，而干涉性法规成立要件之一即能够优先于冲突规范指引的准据法适用；其次，二者的适用路径不同。单边冲突规范是通过设定连结点的方式指引法院地实体法的适用，而干渉性法规属于直接优先适用的法，无需通过指引其他规定发挥效力；再次，二者调整范围不同。单边冲突规范指引的准据法能够调整某一类涉外民事关系，而干涉性法规调整的内容是具体、单一的；最后，二者调整方式不同。冲突规范间接调整涉外民事关系，即只为具体民事关系指引准据法，而干涉性法规是以直接调整的方式解决当事人之间的实体权利义务问题。并且，单边冲突规范自19世纪80年代即产生，而干涉性法规则产生于二战时期，所谓后者包含前者或者二者等同的论断明显不合常理。因此，干涉性法规只包括实体法规范，而排除冲突规范的内容。

其二，诸如《中外合资经营企业法》第2条第2款之类的冲突规范指引的实体法也不属于“干涉性法规”。主要原因在于这两条规范目的皆在于保护和衡平商事主体之间的私人利益，而构成干涉性法规的必备要素即涉及社会公共利益，因此二者不能混同。

综上所述，笔者认为本案法官的判决依据是不恰当的，无论是单边冲突规范还是其指向的具体实体法律均不满足“干涉性法规”的认定标准，法官误将一般的冲突规范视为干涉性法规，扩大了法院地法的适用范围，应当加以纠正。

二、“劳动者权益保护规定均构成干涉性法规”的实践误区

《司法解释（一）》第10条第1项规定，“涉及劳动者权益保护的法规”构成本条所述“强制性规定”。正是由于此种表述的笼统简略，致使实践中法官在审案时将涉及“劳动者权益保护”的规范不加区分的一概视为“干涉性法规”，如此认定过于片面且极易出现裁判不公的结果。我们可以通过祝年宽与东莞美源钢结构工程有限公司劳动合同纠纷案⑨分析是否每一保护劳动者权益的规范均属于能够优先适用的“干涉性法规”。

祝年宽与东莞美源钢结构工程有限公司（以下简称“美源公司”）于2012年8月20日订立为期12个月的《外派劳务合作合同》，约定祝年宽赴安哥拉从事安装工作，若雇佣期未满提出辞职，机票费用自理。后祝年宽于2013年6月25日离职，双方就劳动关系是否成立以及机票费用等问题产生争议。因劳动仲裁未能解决纠纷，祝年宽诉至法院，请求判令美源公司支付其来回机票费用8800余元。

本案中一审法院未述明理由即直接适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第17条规定，认定《外派劳务合作合同》条款符合该条对合同必备要件的要求，二者之间劳动合同成立，且对机票费用主张不予支持。二审法院援引《法律适用法》第4条之规定以及《〈法律适用法〉司法解释（一）》第10条第1项之规定，主张涉案法律关系属于强制性规定范畴，应适用中国法律处理，继而得出与一审判决相同的结果。

笔者认为，对于保护劳动者权益的规定不区分是否涉及“社会公共利益”而直接作为“干涉性法规”适用的做法明显欠妥。

首先，劳动者权益保护规定并不当然涉及社会公共利益。例如关乎劳动报酬的规定即更加倾向于保护当事人私人利益。因此法官在适用某一劳动领域法规时不能一概而论；其次，此类规定涉外性较弱。《劳动合同法》本身即旨在调整国内劳动关系，维护劳动者合法权益，构建国内和谐稳定的劳动市场，对于该类规定在涉外案件中的适用应当审慎；再次，对于劳动报酬等规定多以当事人意思自治为主，倘若只要涉及劳动者权益保护即排除双方合意亦有违背合同首要原则之嫌；最后，在我国与某外国均对劳动者某项权利提供保护但保护重点不同的情况下，要求用人单位同时遵守两国法律无疑会导致对劳动者的过度保护，对用人单位显失公平；如果只要求遵守我国法律，又违背了不同国家法律平等的原则。例如，我国要求用人单位为劳动者缴纳五险一金，而该外国没有此项要求，但要求为劳动者提供免费医疗服务，并且工资水平极高。此时若将国内五险一金的规定视为干涉性法规而要求强行适用，明显极不合理。对此，笔者认为学者秦瑞亭《中国国际私法实证研究》一书中所列北京人孝某与德国某公司劳动合同纠纷案即为最佳论证[7]。

综上所述，本案法官的判决结果不合理，理由不充分。两院法官在援引《法律适用法》第4条以及《司法解释（一）》第10条时，均未分析本案合同关系是否“涉及公共利益”以及为何能够优先于冲突规范指引的准据法适用等要件。试想如果本案中未将《劳动合同法》之规定视为干涉性法规，根据《法律适用法》第43条的规定，本案应适用祝年宽工作地即安哥拉法律解决纠纷，那么对于劳动合同是否成立的问题极有可能是另一种结果。因此，法院在认定劳动者权益保护领域的干涉性法规时，应当严格根据其认定标准区分不同规定，不能等量齐观，如此才能避免盲目适用此类规定导致的非正义结果，使国际私法正义的目标得以实现。

三、《证券法》中干涉性法规的识别谬误

《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）是规范国内证券发行和交易行为的法规，因多涉及当事人双方私人利益纠纷而非社会公共利益，一般不具有直接优先适用的效力，但实践中法院仍会出于种种原因将其中个别规定视为“干涉性法规”，以扩大法院地法的适用范围。邱玉琴与巨田证券有限责任公司深圳人民南路证券营业部等侵权纠纷案⑩即为以上实践误区的典型例证。

邱玉琴于2000年8月用其深圳的身份证在巨田证券有限责任公司深圳人民南路证券营业部（以下简称“营业部”）开立了股票账户，通过该账户进行股票交易。2000年11月，邱玉琴委托孙雅兰在其出国时对股票进行照看和操作。2001年5月，孙雅兰为了股票操作方便，利用邱玉琴交给她的长沙身份证、股东卡以及委托书将该部分股票办理了转托管，全部转到大鹏证券有限责任公司深圳红岭中路证券营业部（以下简称“大鹏证券”），同时更改了交易密码，但并未从中支取现金。2001年9月，邱玉琴回国后从孙雅兰处得知此事及新的交易密码并取出原账户剩余资金，但并未表示取消对孙雅兰的委托。之后邱玉琴与大鹏证券签订《委托代理新股按值配售协议》，并更改交易密码，终止孙雅兰对其股票的操作。2003年4月，邱玉琴起诉巨田证券有限责任公司、营业部以及孙雅兰，要求三者赔偿因未经本人同意用其废弃的老证件转出全部股票而造成的损失，并赔偿自2001年5月孙雅兰更改其交易密码起至其将交易密码改回为止的股票市值减少的损失。

一审法院认为，由于邱玉琴具有荷兰国籍，本案为涉外民事纠纷。因双方当事人未约定适用法律，本案应适用侵权行为地法即中华人民共和国法律规定。一方面孙雅兰为邱玉琴转出股票资金的行为已征得其同意，并且未因此获取不正当利益，也并未对邱玉琴造成损失；另一方面，股票市值减损系出于市场的供求关系变动，与三被告的行为无关，因此判令驳回邱玉琴的诉讼请求。

二审法院也认为本案应适用侵权行为地法即中国法律予以审理。但邱玉琴在加入荷兰国籍后已自动丧失中国公民身份，根据《证券法》第138条第2款⑪之规定，只有具有中国公民身份或法人身份的客户才能开立从事股票买卖的证券帐户和资金帐户。因此其本身不具备在我国从事股票交易的行为能力。也因此邱玉琴与营业部之间、与孙雅兰之间的委托代理合同均无效。而邱玉琴没有证据证明三被上诉人导致其遭受损失，因此判令驳回上诉，维持原判。

在本案中，两法院虽并未明确表明适用《法律适用法》第4条之“强制性规定”，但二审法院在认定当事人邱玉琴的民事行为能力时，直接适用了《证券法》第138条第2款的规定，而没有根据冲突规范援引，即根据《法律适用法》第12条之规定，适用邱玉琴经常居住地即荷兰法律。因此可以推断，法院已将《证券法》第138条第2款的规定视为“干涉性法规”。然而在笔者看来，这种认定并不合理。

首先，第138条第2款的规定并不涉及社会公共利益。该规范明显更加关注保护私人交易权益，或者维护市场稳定性，不能将任何一旦被违反即可能对市场造成一定程度侵害的规范均视为妨害本国公共利益的干涉性法规；其次，这条规定不具有涉外性。《证券法》显然不是调整涉外民商事关系的法律，其调整范围仅限于国内证券市场；最后，以该条文之规定排除依冲突规范援引的准据法适用也不合理。在笔者看来，本条文与结婚年龄等规定当事人行为能力的条文并无区别，此类规定应首先适用《法律适用法》第12条规定，即只有在准据法是我国法律时才具备适用空间。

综上所述，本案二审法院适用法律并不合理。对于《证券法》中究竟哪些法律属于“干涉性法规”应当仔细辨识。笔者认为2012年上海市第一中级人民法院审理的朱某某与A公司服务合同纠纷案⑫值得参考。

四、不同法院对《海商法》第四章规定认定性质之比较

《中华人民共和国海商法》（以下简称“《海商法》”）第四章是关于海上货物运输合同的规定。在实践中，有的法官认定本章的规定属于“干涉性法规”，而有的法官则不以为然。本文将对两个案件适用该规定的判决依据进行比较，进而结合干涉性法规的内涵，分析第四章的性质应如何认定更为合理。

（一）江苏省纺织品进出口集团股份有限公司与华夏货运有限公司无单放货纠纷案⑬

华夏货运有限公司（以下简称“华夏货运”）与江苏省纺织品进出口集团股份有限公司（以下简称“江苏纺织”）约定，2002年10月由华夏货运承运江苏纺织的货物从上海出发运至美国拉雷多港，华夏货运签发的提单抬头为华夏货运，托运人为江苏纺织，收货人为rafaelmorales。由于买方一直没有付款买单，江苏纺织仍持有上述正本提单，但货物已在目的港被提取，因此江苏纺织诉请被告赔偿其货物损失及利息。

一审法院认为，本案系海上货物运输合同无单放货纠纷。在法律适用问题上，尽管提单背面条款记载“运输始发地或目的地为美国则承运人责任依美国《1936年海上货物运输法》”确定，但本案中华夏货运难以证明提单中法律选择条款为江苏纺织自愿选择之真实意思表示，因此不予支持。根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国的法律。

二审法院认为，根据《海商法》第269条规定，当事人有权选择本合同适用法律。本案中虽说提单背面条款系承运人事先单方拟定，但实为应托运人要求签发，应认定双方达成合意无误，因此对于其中的选法条款应予尊重。但是根据《海商法》第44条规定，海上货物运输合同、作为合同凭证的提单以及其他运输单证中的条款违反本法第四章规定的无效。而本案中由于美国法律对承运人无单放货责任的规定较之《海商法》第四章的规定有所减弱，属于违反强制性规定的情形，故法院对其效力不予确认，仍应适用中国法律。

由此可见，本案中二审法院将《海商法》第四章的规定识别为“干涉性法规”。

（二）美国总统轮船公司与菲达电器厂无单放货纠纷案⑭

1993年7月，万宝集团广州菲达电器厂（以下简称“菲达厂”）与新加坡艺明灯饰公司（以下简称“艺明公司”）签订买卖合同，菲达厂作为卖方承担货物运输，因此与美国总统轮船公司（以下简称“美轮公司”）签订货物运输合同，美轮公司签发一式三份记名提单，均载明承运人为美轮公司、收货人为艺明公司。

货物运抵新加坡后，艺明公司未取得正本提单即要求美轮公司将两票货物交由其指定陆路运输，并保证担负由此导致的任何不利后果。美轮公司分别于1993年9月16日、17日交付放行。之后持有两票货物全套正本提单的菲达厂以美轮公司无单放货为由提起诉讼，要求判令美轮公司赔偿其货物损失。

一审法院在法律适用问题上并未考虑提单背面首要条款中对美国法律或新加坡法律的选择，直接依据《海商法》第71条以及《民法通则》相关规定、国际惯例进行判决，并且未阐明如此适用的理由。

二审法院将本案识别为侵权纠纷，认为双方当事人的权利义务关系不受原有运输合同的约束，提单背面的首要条款亦不予考虑。

最高人民法院认为，本案系国际海上货物运输合同无单放货纠纷。根据《海商法》第269条规定适用当事人意思自治原则。提单首要条款中明确约定适用美国1936年《海上货物运输法》或《海牙规则》，该合意之达成于我国社会公共利益无碍，应认定为合法有效并予尊重。但因海牙规则对不可转让的记名提单并无规定，本案中不予适用。而美国1936年《海上货物运输法》在确认涉及提单的法律关系时，只有与《联邦提单法》结合适用才能准确判定当事人在提单证明的海上货物运输合同中的权利义务。因此，本案应当适用美国1936年《海上货物运输法》和美国《联邦提单法》。

由以上说理可知，本案中最高人民法院并未将《海商法》第四章的规定识别为“干涉性法规”。

两个案件判决结果的不一致出于对《海商法》第四章规定的性质认定不同，那么该规定究竟是否属于《法律适用法》第4条的“干渉性法规”？笔者认为答案应该是否定的。

首先，《海商法》第四章规定的首要目的并非维护我国社会公共利益，而主要在于平衡海上货物运输合同当事人之间的私人利益，因此其既非效力性强制性规定，亦非管制型规范；其次，以本章规定排除当事人意思自治极不合理。本章是专门规定海上货物运输合同的条款，合同的首要原则即为意思自治原则，将第四章视为“干涉性法规”适用会导致本法第269条规定的意思自治与最密切联系原则名存实亡；最后，将本章规定强制性适用意味着只要涉及海上货物运输合同的规定，便一律排除依冲突规范指引的准据法适用，从而严重挤占外国法适用的空间，违背了内外国法律平等适用的原则，也使得判决结果得到承认与执行的难度增加。

综上所述，笔者认为在美国总统轮船公司与菲达电器厂无单放货纠纷案中最高人民法院适用的法律依据是正确的。对于《海商法》第四章而言，只有在准据法是我国法律时才能够得以适用。

五、实务中对干涉性法规与法律规避制度、公共秩序保留制度的混淆

由于《法律适用法》出台较晚，在此之前在准据法非中国法的情况下，国内法中的干涉性法规一般只有借助法律规避与公共秩序保留两项制度才能得以适用。这导致《法律适用法》第4条横空出世后，仍有很多法院以上述两项制度代替“干涉性法规”适用。如不及时克服此种情形，明确三者适用顺位，极易导致“干涉性法规”在实务中名存实亡。

（一）北京京皇国际大厦有限公司与中国人寿保险股份有限公司香港分公司借款合同纠纷案⑮

1994年12月6日，北京京皇国际大厦有限公司（以下简称“京皇公司”）作为借方与贷方中国人寿保险（海外）股份有限公司香港分公司（以下简称“寿保香港分公司”）订立《贷款协议》，约定寿保香港分公司向京皇公司提供港币6000万贷款，还款期限至1996年12月28日止，且协议适用香港法律。1994年12月15日双方签订《抵押协议》，约定京皇公司以其拥有的24650平方米土地使用权及该地块附属物和开发建设的建筑物以及土地开发所获得的所有收益作为清偿上述贷款协议债务的担保。因京皇公司未如期还款，双方于1998年11月24日订立《还款协议》，但在该协议到期后还款义务仍未得到履行。之后寿保香港分公司诉至法院，请求判令京皇公司履行还款付息义务。

经过一审法院判决、原审法院再审之后，京皇公司不服判决，提起上诉。

二审法院认为，双方当事人并未就本案所涉贷款向外汇管理机构办理登记，违反了《外债统计监测暂行规定》第5条⑯这一强制性规定。尽管双方当事人协议适用香港法律解决贷款问题，但这属于规避我国外汇管理机关对外债进行登记管理的规定，此规避行为不发生法律效力，本案应适用大陆法律，因此该《贷款协议》无效。

由此可见，在本案中二审法院认为违反强制性规定的行为即属于法律规避行为。当然，本案发生时《法律适用法》尚未颁行，如此判决也属有理有据。

（二）中国银行（香港）有限公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案⑰

1991年9月17日，中国长城工业总公司（以下简称“长城公司”）为华长电子有限公司（以下简称“借方”）向中国银行（香港）有限公司（以下简称“中银香港公司”）的借贷提供担保，并约定本担保书由香港法律调整。同年9月19日，长城公司在就该担保书向外汇管理局申请备案时未获批准。之后借方华长电子有限公司破产。2000年2月24日，中银香港公司向北京高院提起诉讼，请求判令长城公司对借方的债务承担连带清偿责任。

一审法院认为，因涉案担保书未按规定办理外汇担保许可登记手续而系属无效，担保书中法律选择条款亦属无效，本案应适用内地法律。据此，长城公司应就其担保范围内借方的债务承担还款责任。

二审法院认为，我国实行外汇管制制度，规定境内组织对外提供担保时必须经过审批登记程序。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条的规定，规避国内法上强制性或禁止性法律规范的行为不发生效力。本案中当事人未就涉案担保书向外汇管理局进行审批登记的行为即属于上述条款中的规避行为，因此法律选择无效，本案适用内地相关法律规定进行审理。继而判令驳回上诉，维持原判。

在本案中不难看出，法院认为国家关于外汇管制的规定属于不能规避的强制性规定。然而需要明确的是，自2013年《司法解释（一）》出台之后，关于外汇管制等金融安全的规定已被视为“干涉性法规”予以适用。

1.“干涉性法规”与法律规避制度的区别

由以上两个案例显见，实务中对于“干涉性法规”与法律规避制度的适用区别不甚明晰，如果不及时对这种现象加以规制，势必导致《法律适用法》第4条的规定形同虚设，因为在一项只有一知半解的新制度与驾轻就熟的旧制度之间，如若二者的适用结果一般无二，相信法院会如何选择是很明显的。

（1）干涉性法规必须是涉外的强制性规定，而法律规避制度中当事人规避的是国内法上的强制性规定[8]，例如有关法定婚龄的规定、涉及劳动者权益保护的诸多规定以及前文所述《证券法》中具有强制适用效力的规定均不具有涉外性；

（2）干涉性法规较当事人规避的强制性规定而言应反映更加广泛的公共利益；

（3）干涉性法规是由其本身性质决定，如果不加以适用会给国家重大政策、社会公共利益等造成损害，而法律规避是当事人主动选择连结点以利用冲突规范使于己有利的准据法得以适用的结果，这是一种主动与被动的差别；

（4）当事人的规避意图在实践中一般难以查明，此时干涉性法规制度的适用能够简化司法任务。

因此，可以说二者之间是相互适配的关系，而非相互涵盖、彼此冲突。

2.“干涉性法规”与公共秩序保留制度的差异

在实务中，“干涉性法规”与公共秩序保留制度也极易混淆，而二者同样存在很大差别。

（1）《法律适用法》第4条是对干涉性法规的规定，第5条是对公共秩序保留的规定，因此二者明显不能等同，至于至今学界仍存在的“干涉性法规属于间接的公共秩序保留”这一观点也显然已被反驳，否则第4条的规定有多余之嫌；

（2）干涉性法规是积极适用的，只要某一涉外民商事关系属于其调整范围即直接优先于冲突规范适用，而公共秩序保留则消极适用，只有当外国法律的适用损害我国公共利益时才能援引第5条规定；

（3）干涉性法规具有直接适用性，而公共秩序保留制度必须经过冲突规范指引准据法，继而基于该法违背法院地的公共利益才能予以排除[9]；

（4）干涉性法规的形式为具体的法律或行政法规的规定，而公共秩序保留则更多的表现为国家政策、公共利益等抽象性的概念[10]。

（5）公共秩序保留制度赋予了法官更大的自由裁量权。

综上所述，干涉性法规、法律规避以及公共秩序保留三者不能等同，法官在判案时应当仔细审查案件中法律关系应适用哪一规定。笔者认为，干渉性法规范围较为具体且在《法律适用法》中规定在公共秩序保留制度之前，应当首先适用；对于依第4条解决不了的问题，审查当事人是否具有规避法律的目的；以上二者均不能满足时才能适用最为抽象的公共秩序保留制度。因此笔者将三种制度适用顺位排列为：干涉性法规优先，法律规避次之，公共秩序保留兜底，可供法院审判参考。

在意思自治原则适用领域逐渐扩张的国际环境下，“干涉性法规”的适用能够在一定程度上避免因盲目允许当事人合意选法造成的对国家公共利益的侵蚀。但由于《法律适用法》第4条等规定的笼统模糊，司法实践中法官在适用“干涉性法规”时易出现大量理解误区。笔者认为，单边冲突规范及其指引的具体实体法律均不属于“干涉性法规”的范畴；涉及劳动者权益保护的规范能否直接优先适用必须以关涉社会公共利益为前提；《证券法》中大量规定不具备强制性适用的基础，法官在裁量时应结合“干涉性法规”的内涵识别具体条文；《海商法》第四章的规定并非“干涉性法规”，只有在准据法为我国法律时才能得以适用；“干涉性法规优先，法律规避次之，公共秩序保留兜底”的适用顺位必须明确，以免造成实践中三者的混淆，挤压“干涉性法规”的适用空间。笔者期待通过本文的探讨能够在一定程度上为法官适用该制度提供参考，为解决当前存在的桎梏提供出路，发挥“干涉性法规”制度实现公正裁判、维护社会公共利益之目标。

注 释：

①《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条规定，有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：

（一）涉及劳动者权益保护的；

（二）涉及食品或公共卫生安全的；

（三）涉及环境安全的；

（四）涉及外汇管制等金融安全的；

（五）涉及反垄断、反倾销的；

（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

③（2015）辽民三终字第00343号。

④（2012）沪高民二(商)终字第4号。

⑤（2015）德民一终字第53号。

⑥（2015）曲中民终字第352号。

⑦（2016）沪02民终7043号。

⑧（2013）沪高民二（商）终字第28号。

⑨（2014）东中法民五终字第1342号。

⑩（2004）粤高法民四终字第2号。

⑪因案件审理于2004年，修改后的《证券法》尚未生效，此处第138条第2款之规定实为现行《证券法》第166条第2款之规定。

⑫朱某某与A公司（香港法人）签订两份协议，约定由A公司向朱某某提供全面的网上交易服务，由朱某某支付服务费、市场和结算费以及每月利润分配（该利润额由A公司扣除）。后因A公司未按约定扣除利润，朱某某将A公司及其法定代表人黄某某（法国籍）诉至法院，请求确认双方服务合同无效。一审法院认为，《证券法》第122条规定（未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务）系效力性禁止性规定，违反该条规定将导致合同无效。而香港A公司擅自在内地经营业务的行为违反以上规定，因此两个合同均应认定无效。二审法院亦主张该规定系《法律适用法》第4条所述“强制性规定”，具有优先适用性，合同无效。笔者认为，本案中两院法官认定第122条属于“干涉性法规”具有合理之处。一方面，违反该规定对社会公共利益造成的侵害明显；另一方面，一旦允许合意选择外国法律调整双方合同关系，既易导致当事人规避内国法律，也易造成该条规定形同虚设的状况。因此法院认定妥当。具体请参见（2012）沪一中民四（商）终字第S1217号。

⑬（2003）沪海法商初字第 299号、（2004）沪高民四（海）终字第87号。

⑭（1998）交提字第 3号。

⑮（2005）民四终字第7号。

⑯《外债统计监测暂行规定》第5条规定，中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的对外借款，借款单位应当在正式签订借款合同后15天内，持借款合同副本向所在地外汇管理局办理登记手续并领取逐笔登记的《外债登记证》。

⑰（2001）民四终字第 16号。