浅议死刑之存废

摘 要：随着人类文明程度的加深及其社会上严重暴力犯罪的减少，整个社会开始更加注重人权、自由的保障，在犯罪惩治领域则表现为西方许多国家将死刑废除。我国在改革开放之后，废除死刑理念传入中国，中国国内许多专家学者呼吁废除死刑不遗余力，经过多年的争论与探讨，这个问题始终未得到解决。但是，我国死刑数量却逐渐通过刑法修正案的方式快速减少，这表明我国一定程度上向全面废除死刑靠拢。同时，社会上也出现大量拒绝废除死刑的民众，他们认为一些严重经济犯罪和暴力犯罪不殺不足以平民愤，并且废除死刑后没有同时具有等量制裁性的惩罚措施。本文既是探讨我国现阶段可否废除死刑，以及若废除死刑后该如何解决以前应当判处死刑罪犯的量刑问题。

关键词：死刑废除 替代措施 民意

伴随着世界上越来越多的国家废除死刑，我国法学界一批学者也开始极力呼吁废除死刑。死刑作为我国剥夺犯罪分子生命的刑事制裁方法，在我国存在了数千年，因此死刑在我国民间有很深的民意基础。尽管现在我国采取“少杀、慎杀”的刑事政策，在司法裁判过程中，司法审判机关对一些严重暴力犯罪依然必须采取死刑量刑。由于我国庞大的人口基数，因此我国每年被判处死刑的罪犯不在少数，被西方国家批评我国不重视人权保障。废除死刑论者与保留死刑论者通过各自角度分析是否应当废除死刑，谁都无法将对方说服。既然我国目前在刑法中仍有大量的死刑，说明死刑在我国仍有其存在的民意基础和存在空间。但是应当看到我国也应也在减少死刑方面做出了巨大努力，适用死刑的罪名在批量减少，死刑适用、批准程序标准也在提高。这说明我国对待死刑的态度也倾向于谨慎。

一、死刑存在与废除的历史追溯

死刑存在的历史久远，在传统意义上的国家形成之前便已存在，只是在原始社会时期，以习惯法的形式存在于原始部落里。奴隶制国家形成之后，私刑得以以成文法的形式出现，死刑的种类也大量增多，残酷性也更上一层台阶。在西方，经过文艺复兴运动和启蒙运动，西方思想家开始关注民权、平等、自由，因而开始对残酷的死刑制度进行反思。废除死刑最早提出者是功利主义学者贝卡利亚和边沁，他们认为死刑是原始社会野蛮的刑罚制度的延续，是不人道的。同时他们也认为死刑作为一种制裁方式，其意义在于惩罚犯罪和预防犯罪。就其预防犯罪而言，其威吓效果并不优于例如终身监禁的刑罚方式。废除死刑最先应用于实践的是文明发展相对落后的南美国家。在 1863 年，委内瑞拉在其法律中第一个完全废除死刑。而在欧洲第一个废除死刑的国家，并非最先提出废除死刑的国家，而是仍然是封建君主制的葡萄牙，他晚于委内瑞拉几年在其法律中废除了死刑。[1]这一时期，在法律中明确规定，对所有犯罪均废除死刑的国家只有极少数大多数国家对死刑的威慑效果仍心存疑虑，也有的国家受到葡萄牙等国废除死刑的影响，开始在普通犯罪领域停止执行死刑，只在军事类犯罪中保留死刑，也有的国家和地区虽未在国家层面上废除死刑，但在地方立法中却对死刑的种类和执行进行了限制。二战之后，鉴于对二战中对人的生命践踏的反思，欧洲美洲等国再次将废除死刑提上日程。此次废除死刑，国家意志更加坚决，极少数出现反复的情况，废除死刑真正成为一种世界性的趋势，生命权作为最高人权，受到全世界的普遍认同。截至 2009 年，世界上超过超过 2/3 的国家已在法律上或事实上废止了死刑，其中废止所有犯罪死刑的国家多达 92 个，废止普通犯罪死刑的国家有 10 个。因此可以看出，我国近年来逐渐成为减少死刑数量，符合国际趋势。

我国学者卢建平认为，我国不应以中国传统法律文化崇尚死刑和民意要求不得废除死刑来大量使用和执行死刑。他认为死刑可能被统治者利用，成为其打击异己的工具，民意也可被操纵。例如我国文化大革命中，统治者发动群众运动而无视人的生命权，人的理性在群众激愤的广场或批斗大会上变得极端，民意此时被操纵在少数人的手中形成“广场效应”。陈兴良教授也赞同适度执行死刑，但死刑不应该作为平反民愤的手段。伴随着死刑作为刑罚在全世界的式微，我国的死刑在立法上也在向逐渐废除的方向发展。1979 年我国颁布了第一部刑法，规定 28 种死刑罪名，并且确立了死缓制度。[2]随着改革开放深入发展，对一些严重经济犯罪和刑事犯罪也规定了死刑，最后死刑罪名达到了 71 种之多。1997 年我颁布了第二部刑法，该刑法贯彻“少杀、慎杀、可杀可不杀坚决不杀”的刑事政策，将死刑罪名减少到了 68种。在 2011 年《刑法修正案（八）》中死刑罪名再次被删减为 55 个，同时扩大了不得适用死刑的对象范围。2014 年《刑法修正案（九）》又废除了九项死刑罪名。在刑法不断减少死刑罪名数量的同时，其他法律也开始体现我国的刑事政策。2004 年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，2007 年最高法将死刑立即执行复核权收回。在审判层级上对死刑执行数量进行限制，这些都说明现在我国对死刑的追求和执行都是越来越审慎的态度了。

二、死刑废除的可行性与阻碍

（一）死刑废除与民意

法律的制定与变更废止不是立法者们坐而论道的产物，而是基于一定基础的广大民众的共识进行的法律创制。民意是广大公民对某件事物的看法，是无数个个体意识的集合。目前我国对死刑的态度很大程度上是取决于民意，死刑在我国暂时不可完全废除就是民意的反对。我国《刑法修正案（九）》废止了九项死刑罪名，其中并未包含学界呼声最高的贪污犯罪的死刑，这在一定程度上便是考虑到民意对贪污犯罪的极大怨恨，是我国参考民意进行立法的案例。民意说到底也是属于意识的范畴，容易受到周围环境一的影响而改变，因此我们常常可以看到，通过民意调查，原本赞成废除死刑的民众经过一些事件和媒体学者的劝说，而变得不赞成废止死刑，因此有的人认为民意是可以被影响改变甚至操纵的。而死刑的废除如果不参考民意，那么法律就没有公信力可言。但是民意有他自身的局限性，民意作为一个群体的集体意识，容易和其所处环境的所引发的情绪相交融。比如一个群体常年生活在犯罪率居高不下的环境里，其人身安全随时受到威胁，那么民意则会倾向于保留死刑。前几年网络上流行随手拍解救被拐儿童，网民们群情激奋，要求对拐卖妇女儿童的犯罪分子处以死刑。网络民意也是民意，这显然同我国的刑事政策相悖，同世界刑罚轻缓化的趋势背向而行。其次，民意容易受到媒体社会舆论的影响。人作为自由的个体，其意识随自己的意愿而定，其他社会上所得信息很可能左右自己的意志。当人们处于大众所认为的普遍正确观点时，而个体处于劣势时，很容易出现随大流的情况，导致民意的不真实。我国学界一直以来希望在经济犯罪等非暴力犯罪领域全面废除死刑，但是鉴于我国频发的贪污腐败案件接连被曝光，民意对贪污犯罪容忍度急剧降低，民众把对政府的不满转移到对贪污犯罪实行严苛刑法上来。目前，我国民意总体上来说不赞成全面废除死刑，尤其在故意杀人、强奸、抢劫、绑架等严重暴力性犯罪，和贪污犯罪领域要求继续保留死刑。我国自古就有杀人偿命，以牙还牙，以眼还眼的说法，刑法的复仇思想深入人心，暂时难以撼动。

（二）限制死刑刑事政策对废除死刑的推动

我国虽然暂时无法在所有罪名中全面废止死刑，但是在死刑刑事政策、死刑执行、死刑复核、死刑对象等方面作出了限制。我国 1979 年第一部刑法就确立了死缓制度。[3]死缓虽然也是死刑，但是在执行方面设置了很高的条件，因此大多数死缓最后并没有执行，而是减为无期徒刑。死缓是指对应当判处死刑，但又不是必须立即执行的犯罪分子，在判处死刑的同时宣告缓刑执行，实行劳动改造，以观后效。《刑法修正案（九）》修改为，对于死缓期间故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准，死刑立即执行；对于故意犯罪未立即执行的死刑的，死缓执行期间重新计算并报最高人民法院备案。由上可以看出，适用缓刑必须具备两点：一是罪行极其严重，应当判处死刑；二是不是必须立即执行。这从犯罪人的社會危害性作出了界定，必须达到罪行极其严重，这在我国司法审判中，法官可以依据其主观判断进行裁定。一般情况下，法官会根据我国的少杀、慎杀政策及对社会的教育效果进行裁判，这就从法官自由裁量权方面控制死刑立即执行的数量。 同时，我国《刑法修正案（八）》对死刑的适用对象进行了限制，《刑法》第四十九条规定：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑；审判的时候已满 75 周岁的人不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。对适用死刑对象进行限制排除那些相比社会危害性较小的人和在体力和心智尚不健全的人适用死刑，体现了我国尊重生命的人道主义精神。在适用程序上的限制，《刑法》第 48 条第二款规定：死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。在执行制度上的限制，《刑法》第 48 条第一款规定：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期二年执行。[4]我国虽然保留了大量死刑的罪名，并且每年有大量的人被判处死刑，但是通过以上逐步限制死刑的方式，来达到控制死刑的数量的目的。在学界通过对限制死刑理论的研究和传播，向人们传播死刑废除的可行性，甚至可以绘制一张中国废除死刑的路线图。刑法学者陈兴良教授赞同我国不可激进式的废除死刑，但是可以通过修正案的形式逐步减少死刑罪名，在施行程序、执行程序、适用对象上对死刑进行控制，逐步达到事实上停止死刑适用的目的。曲线废除死刑不可失为我国废除死刑的绝好

方法。

结论

由于我国经济处于加速发展过程中，贫富差距逐年增大，社会不稳定性增多，暴力犯罪案件时有发生，因此统治者上层在维护社会稳定恫吓犯罪的角度，也不想全面废除死刑，因此，从民意和国家统治者角度来考虑，我国全面废除死刑的时机尚未成熟。

参考文献：

[1] 张伟珂，理想与现实死刑改革与公众实行威慑观念的转变，江西科技师范大学学报，2016 年 2 月

[2] 宋金珊，唐雪英，浅谈死刑存废之中国不应该废除死刑，思想政治与法律研究，第 8期（总第 165 期），2016 年

[3] 周燕，陆岳松，浅析死刑废除之必要，安徽警官职业学院学报，2015 年，第 2 期（总第 78 期 ） 2015 年 3 月

[4] 喻海龙，陆弈霖，刘玉萍 ，死刑存废争论及我国对死刑废除的态度，政法学刊，第32 卷第五期，2015 年 10 月

作者简介：龚志刚，1991年2月，男，籍贯：河南周口，四川大学法学院2016级法律硕士（非法学）专业在读研究生。