“一带一路”视角下法治服务体系的优化——基于涉外民商事法律适用的理论分析

李然

（陕西师范大学，陕西 西安 710119）

“一带一路”是中国积极参与全球治理、提出有中国特色的拓展国际合作倡议，“倡议”不是“画饼充饥”，也并非中国自己的“独角戏”，“一带一路”已经成为沿线国家和地区的广泛实践，并吸引世界上更多国家的参与和共建。习近平总书记提出的“一带一路”构想自诞生以来，中国在基础设施建设、投资、贸易、金融、旅游文化诸方面与沿线国家和地区的联通日益紧密，成效卓著，并得到联合国和各国的广泛认同，业已成为国际合作和全球治理的一种新模式。目前，世界上100多个国家和国际组织参与其中，30多个国家同中国共同签署了合作协议。“一带一路”既是经济上的联通，也要实现法治规范上的互通。为“一带一路”建设提供法治制度保障。

不容忽视的是，沿线国家及地区在经济、社会、文化和宪制、立法、执法及司法制度方面存在着重大的差异甚至冲突，无论是法律制度的包容性，还是法律规范的整合力，抑或是司法救济的共享度，在这一特定场域均处于相对低下的水平，构成对“一带一路”合作发展模式的巨大挑战与考验，这对通过法治规范来协调利益关系、整合价值冲突提出了崭新的课题，成为当前法治建设亟须解决的一个关键问题。中央《关于发展涉外法律服务业的意见》强调指出：法律服务界应当“围绕推进‘一带一路’…重大国家发展战略，为全面提升开放型经济水平提供法律服务”。为此，有必要从表面的规范分析深入到法理层面的价值分析，以理念优化为突破口，提升规范构建与运用能力，完善“一带一路”法治服务体系。

一、涉外法律适用的“本地法化”现象

“一带一路”带给中国法治的“挑战”主要源于当发生跨国、跨境民事纠纷时，应该适用什么样的法律、适用哪国法律的问题，适用法律的准据法规范是否完善？地方司法机关是否能正确规范引用？法律援助机制是否能真正落实？这就对“一带一路”沿线地方的法治服务体系提出了要求和挑战。

截止目前，最高人民法院发布了两批涉“一带一路”建设典型案例，为“一带一路”建设提供司法服务和保障，彰显了我国司法的国际公信力。然而，在法律适用方面，实践中长期以来高居不下的“本地法化”现象可能严重阻碍我国司法护航“一带一路”建设的伟大发展进程。这种“本地法化”主观倾向明显：

1.我国国际私法立法尚未形成完整体系，裁判依据仍存在一定的模糊性；

2.具有指导性的裁判先例数量较少，“同法不同用、同案不同判”的裁判乱象问题突出；

3.对冲突规范、域外法不熟悉，审判守旧性理念占据主流。

“本地法化”的倾向，往往在很多案例适用中对我国公民、法人更有利，但法律适用的本质不是趋利避害，规范法律适用的准据法也并非“一纸空文”，在法律适用中的主观倾向和过度的自由裁量权会损害“一带一路”沿线国家地区对中国的误解，“一带一路”倡议需要中国以更为开放、自信的态度应对涉外民事纠纷。因此，对“一带一路”沿线地区的地方法治服务体系研究就显得十分必要。

二、法治服务体系优化的建构渊源

（一）多边主义的秩序观是中国涉外民商事法律适用的必由之路

“一带一路”倡议作为推动国际秩序和国际体系变革的中国方案，是构建人类命运共同体的具体路径，其所倡导的共商共建共享理念更是对联合国所倡导的多边主义的继承与发展。国际私法作为“一带一路”建设和构建人类命运共同体的重要工具，多边主义也理应成为其未来发展的必要遵循。

首先，多边主义是推进“一带一路”建设促进国际法治的必然选择。“冷战”结束以后，依靠单一强权所支撑的国际秩序越发难以为继。现代国际秩序理应是在普遍行为准则的基础上，依靠多元主体的 协调而加以建构和维系的，这便是多边主义的体现。从人类历史发展的全局来看，“一带一路”既是经济发展的过程，也是东西文明对话的过程，更是建构未来人类命运共同体的过程。从“一带一路”倡议出发，听取多方声音。只有如此才能构建更加民主的国际秩序，才能推动国际法规则的不断形成。

其次， 多边主义应是当代国际私法法律选择方法的主流和方向。 纵观国际私法（涉外民商事法律冲突法）法律选择方法的发展，经历了从传统单边主义——传统多边主义——新单边主义——当代多边 主义的嬗变过程。当代新多边主义方法是在传统多边主义基础上的进一步发展。以“最密切联系原则”和“当事人意思自治”等为代表的新多边主义理论，在坚持规则为准绳的同时，强调规则制定上要注重 开放与灵活，力图通过规则来实现实质正义。因此，坚持多边主义发展我国国际私法既符合当前的基本共识，也顺应了国际私法的主流价值取向。

（二）坚持正确的义利观是涉外民商事法律适用的应然取向

诚如习近平主席所言：“法律的生命在于公平正义，各国和国际司法机构应该确保国际法平等统一适用，不能搞双重标准，不能‘合则用、不合则弃’，真正做到‘无偏无党，王道荡荡’。”而这也恰恰为中国国际私法指明了所应坚持冲突正义或实质正义的价值取向。

冲突正义与实质正义的分野本质上由于不同法律传统下在制度理念上的差异，随着法律的相互借鉴与融合，冲突正义与实质正义也在各自的基础上取长补短，和合共生。以冲突正义为原则，以实质正义为补充才是我国国际私法未来发展的价值取向。其一，坚持正确的义利观要求法律平等统一地适用。坚持法律平等统一的适用便是要坚持冲突正义的价值取向。其二，坚持正确的义利观不搞双重标准。国际私法上的实质正义是指为了实现个案实体结果的正义而超越冲突法，从而产生和纯国内、无冲突的案件一样所期待正义的结果。而这便需要将各国民商事实体法纳人考量范畴，从而陷入了标准各异的正义当中，产生了双重甚至多重标准，影响国际层面理念与制度的统一。

三、法治服务体系优化的建设

“一带一路”沿线国家所涉及的法律体系多样、纷繁复杂。其中，绝大部分属于大陆法系国家，混合法系也占较大比重，少数几个国家属于英美法系和独特的伊斯兰法系。面对体系如此庞大的法律制度规范，任何一个法律服务机构或人员都无法做到穷尽其所有。因此，我国应改革现行的法律服务尤其是律师制度，促进分工合作和专业化建设，以全面掌握相关国家和地区的法律规范体系为基础，并进行制度和行为上的调整和适应，切实加大法律服务工作者的涉外法律知识储备量以更好推动“一带一路”的法治建设。

中国企业在海外参与“一带一路”建设必然面临与国内不同的法治生态环境，各层面的法律法规和各种市场规则相互交织，政治、安全、法律风险等多种因素错综复杂。为避免企业在东道主国遭遇不必要的法律风险和发展障碍，法律服务必须站在前列，重点关注东道国的投资、贸易、劳工、知识产权、财税金融等方面的法律法规，确保企业在东道国合法投资经营，保障“一带一路”建设的顺利有序进行。

同时，还应全面了解东道国有关知识产权、环境保护、争端解决、国际司法协助等方面的法律制度，以及两国共同签署或加入的双边投资保护协定、避免双重征税协定、区域自由贸易协议和相关国际公约。此外，除了上述的“国家性法律”，应当充分认识到很多“地方性法律”在沿线国家的意义远远大于其他地区。在全面掌握和积极运用东道国国家层面法律法规的同时，还应重视和了解所在区域或不同民族当地的地方法、民族法和宗教法。建立精准、有效和可操作性强的“一带一路”法律服务机制，离不开国别法和国际法的双重运用能力，而能力提升及其所设计的法律专门人才培养又是重中之重。对此，可以从国内和国际两个层面进行优化:

（一）国内法治服务体系优化途径

第一，识别他国法律能力提升机制。制定和实施“‘一带一路’国别法律人才教育计划”。遴选一批重点政法类院校，在遵循现有法律专业培养总体方案要求的基础上，专门针对沿线国家的法律进行课程设计、教材编写与课堂教学。可以采用选修课与必修课相结合、课堂教学与实践实习相补充的方法积极有效地推进教学改革，增强针对性和实效性；同时，针对现有法律服务人员，制定和实施“‘一带一路’国别法律服务人员培训计划”。从法律外语、国别法律及其纠纷解决技巧三方面进行专门培训。

第二，“一带一路”留学战略规划的制定。一是留学国家布局的均衡性。国家留学管理机关可制定一个《“一带一路”留学战略规划》，对沿线所有国家，都应当派出一定比例的法律专业留学人员，以确保深度掌握所在国家的法律体系及其运作方式与运用基本技能。二是拓宽留学人才的引进与待遇提升。现有涉外高端法律人才培养模式主要包括国内培养和国内高校与海外高校联合培养两类，而大量自费留学人员的资助力度和利用潜力尚待挖掘和发挥。“一带一路”中所涉的国家机关、事业单位、跨国企业在这类自费人才引进中也应有更多弹性设计和机遇，确保法律服务工作者在学历背景、知识结构上更加多元化、体系化、国际化。

（二）国际机制对法治服务的优化

第一，法律服务机制共商共建。共商共建以平等为前提、以联动为途径、以共识为目标，并非是以某一种法律机制或适用规范同化他国的法律制度规范。因此，共商共建的法律服务机制可分为事前谈判机制、事中协调机制和事后协商机制，从而形成一个完整的法律服务链条，克服重事后解决纠纷而轻事前防范和事中协调的传统涉外法律思维局限。

第二，法治成效与判例法共享机制。“一带一路”法治建设的成果应当同“一带一路”本身一样为各国所分享和共有，并得到各国的互相认同、尊重与遵循。共享不仅仅是保障经济发展的成果共享，最重要的是“一带一路”中具有典型性、指导性案例的法律适用与解决争端规范的“判例”可以被借鉴与共享。指导性案例的优势主要有三，第一，保证法律适用的公正性，防止“同案不同判”。第二，指引法官审判并限制其自由裁量权。第三，指导性案例有助于提高法律适用的灵活性，克服制定法的滞后性缺陷。

第三，构建一个专门的“一带一路”法治保障智库。加强“一带一路”法律话语权构建方面的软实力建设，充分运用大数据、互联网、云计算等现代信息化技术建立“一带一路”国家法律文献数据库和共享平台。联合沿线国家的专家学者和实务界人士组建高水平、多学科的研究团队，打造具有国际影响力的“一带一路”国际高端智库，在“一带一路”的交流实践过程中提出有针对性和建设性的法律咨询报告，组织编纂系统完善的涉外法律服务操作指南和“一带一路”国家法律风险防范指南。同时，加强与不同区域的国际智库机构合作，推进多元法律文化的互动与互鉴。