计算机软件侵权损害赔偿如何计算

文 律商联讯特约撰稿 方诗龙

加强保护知识产权不应只是一味提高判赔金额，实践中更需要首先克服知识产权侵权案件举证难的问题

2018年7月，上海知识产权法院（以下简称“法院”）针对一起软件著作权侵权纠纷案做出了1505万元的高额赔偿，这引起业界广泛关注。该案中，原告达索系统股份有限公司（以下简称“达索公司”）注册地在法国，是CATIA系列计算机软件作品的著作权人。达索公司发现，被告上海同捷科技股份有限公司（以下简称“同捷公司”）作为一家独立汽车工程技术公司，在各大人才招聘网站发布招聘熟练运用CATIA软件的专业技术人员信息。

达索公司认为，有证据表明同捷公司存在大量非法使用达索公司CATIA系列软件的行为，故将其诉至法院，请求判令同捷公司立即停止侵犯达索公司CATIA系列计算机软件著作权的行为，并赔偿达索公司经济损失1500万元和合理费用10万元。

法院经审理后做出一审判决，判令同捷公司停止侵权行为，并赔偿达索公司经济损失及合理费用共计1505万元。

事实上，在该判决不久前的6月，上海知识产权法院已经就另一起达索CAITA软件侵权案件做出了赔偿额900万元的判决。该案中，原告达索公司认为被告上海知豆电动车技术有限公司（以下简称“知豆公司”）未经许可非法复制、安装了达索系统旗下一款CATIA软件，起诉至法院请求赔偿1845万元。法院最终一审判赔900万元。

这两起案件至本文截稿止，仍在二审上诉程序中，但这两起案件开创了上海知识产权法院成立以来判赔金额的新纪录。

笔者研究上述两起案件发现，法院最终的判赔比例及绝对数值都非常高。在达索与知豆一案中，原告达索公司诉求赔偿金额为1845万元，法院最终判赔数值高达900万元，判赔比例为48.8%。而在达索与同捷一案中，法院最终判赔金额几乎接近原告的诉求，绝对数值更是高达1505万元。

除此之外，针对达索公司就CATIA软件在中国大陆发起的一系列软件著作权侵权案，笔者在“威科先行”法律数据库上，以“达索系统”为关键词，共检索到53份法律文书（包括笔者代理的多起达索软件案件），筛选后得到两份判决书。

在DASSAULT SYSTEMES（达索系统）股份有限公司与长春凯迪汽车车身设计有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，原告达索公司作为CATIA系列软件著作权人，认为被告长春凯迪汽车车身设计有限公司（以下简称“凯迪公司”）未经其授权许可，在生产经营活动中擅自复制、安装、商业使用CATIA系列计算机软件，构成对达索公司著作权的侵犯，并给其造成巨大损失，遂起诉至吉林省长春市中级人民法院，要求停止侵权并赔偿损失及合理费用共计人民币1000万元整。最终法院判决被告赔偿原告经济损失人民币130万元整（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）。

在达索系统股份有限公司、广州蓝姆汽车设备有限公司侵害计算机软件著作权纠纷上诉案中，类似的，一审原告达索公司认为被告广州蓝姆汽车设备有限公司（以下简称“蓝姆公司”）侵犯其CATIA系列软件著作权，起诉至广州市中级人民法院要求停止侵权并赔偿损失及合理费用共计人民币1000万元整。一审法院判决驳回原告全部诉讼请求，后原告上诉至广东省高级人民法院。二审中，法院判决撤销一审判决，并改判蓝姆公司赔偿达索公司经济损失人民币20万元整（已考虑达索公司合理开支）。

在这两起案件中，达索公司均诉求赔偿1000万元，最终的判赔金额相对都不高，达索与凯迪案判赔130万元，判赔比例为13%，达索与蓝姆案甚至一审没有支持赔偿请求，二审最终也只判赔20万元，判赔比例为2%。

将检索到的这两起判决与最近上海知识产权法院判决的两起案件比较后，笔者发现，即使考虑到判决做出的时间，上海知识产权法院的判赔额比例与绝对数值也明显高于在先的两起类似案件。因此，笔者认为，法院应该是在权利人实际损失的计算思路上产生了明显变化。根据笔者的代理经验，一般计算机软件著作权案件中，原告为证明其损失，会提交涉案软件的销售合同，并往往主张要求以销售合同中体现的软件销售价格与涉嫌侵权软件数量之乘积作为其实际损失。法院在此基础上，可能会考虑软件产品本身的利润率，最终计算出一个数值。但也有法院并不考虑利润率，直接参考软件售价计算实际损失数值。而后者无疑会大幅提高最终的判赔数额。

考虑软件产品利润率之司法实践

《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权法解释》）第二十四条又规定：权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。可见，《著作权法解释》已经明确了将作品销售价格的利润作为计算损害赔偿额的基础，而非销售价格本身。

在上述DASSAULT SYSTEMES（达索系统）股份有限公司与长春凯迪汽车车身设计有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，法院认为，“本案原告的实际损失应当为被告安装被控侵权软件的数量（权利人因侵权所造成复制品发行减少量）与原告销售涉案正版软件单位利润（权利人发行该复制品单位利润）的乘积本院以被告自认的10万元作为涉案正版软件的销售价格。以此为基础，本院认定原告销售涉案正版软件的单位利润为人民币2.5万元。综上，本院依据被告实际经营地点的电脑台数、安装被控侵权软件电脑所占比例、原告销售涉案正版软件的价格及利润，经计算得出原告因被告实施被控侵权行为所遭受的实际损失为人民币120万元”。

在达索系统股份有限公司、广州蓝姆汽车设备有限公司侵害计算机软件著作权纠纷上诉案中，二审法院认为，“至于赔偿数额，达索公司提交的软件销售价格，在达索公司不能证明其软件成本、利润率等考量因素的情况下，其具体损失数额仍无法确定，同时被上诉人蓝姆公司因非法复制涉案软件所获的利润亦难以确定，故本院综合考虑达索公司涉案软件市场销售价格、蓝姆公司复制使用涉案软件数量、达索公司的合理开支等因素，酌定本案赔偿数额为人民币20万元”。本案中法院虽未明确软件利润率，但已经明显体现出其计算赔偿数额时考虑了利润率。

在泽格微控制器公司与朱秀兰、深圳市福田区赛格电子市场宁静致远电子经营部侵害商标权纠纷、计算机软件著作权权属纠纷案中，法院认为，“对于原告案涉产品单位利润的问题在计算损失数额时应当将硬件的利润与软件利润合并考虑。另一方面，通过庭审中的技术比对，案涉被控侵权产品上已经包含了‘JLINKPLUS’的全部软件权限，随被控侵权产品一起销售的光盘中也包含了‘JLINKPLUS’版的所有付费软件。故应当按照原告‘JLINKPLUS’的版本售价来考虑利润率本院酌定按照500元/件的单位利润计算赔偿额根据以上分析酌定的正品单位利润率及销售数量，被告朱秀兰销售案涉侵权产品给原告造成的实际损失为60000元”。

采用软件产品销售价格计算实际损失之司法实践

实践中也存在以软件售价计算权利人实际损失的案例。

在微软公司与赛轮股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，法院认为，“基于软件产品的特殊性及实现销售的变动性，通过利润来计算实际损失并不可行。软件产品比较特殊，其成本主要为研发费用，一旦研制成功以后，成本几乎不随销量发生变化。因为软件销售的是一种法律上的许可，这种许可不具有普通商品的物质形态，销售数量几乎不影响成本投入额，也即每增加一套软件的销售，几乎不需要再投入制作该套软件的原材料成本。这与一般的物质产品的生产销售是有本质区别的。一般的物质产品，每个产品的利润是固定能计算的，而当软件产品研发成功后，当其刚开始销售时，其不但没有利润，而且是亏损的。当其销售金额超过其投入的研发成本后，每再多销售一套软件，其销售价格基本上就等于其利润。因此软件产品的利润是一个变量，可能每个时间段都不一样，每套软件的利润是不太可能计算出来的被告若完全合法使用微软软件，其显然需要按照‘软件市场价格乘以需购软件数量’支付相应的许可费给原告。那么，现在被告因为侵权使用未支付该笔使用费，原告基于此要求被告承担赔偿损失，显然应当得到支持。本案中，原告微软公司向本院举证证明了Windows不同版本软件的销售价格，在并无相反证据否定上述市场销售价格真实性的情况下，本院认可上述证据的可参照性，并可以作为原告微软公司遭受损失的计算依据”。

在美而光交通运动器材（昆山）有限公司与欧特克公司（Autodesk,Inc.）软件著作权侵权纠纷案中，一审法院认为，“鉴于侵权使用软件复制品给计算机软件著作权人造成的损失，相当于著作权人正常许可使用或者销售该软件的市场价格，因此，本案应当以涉案AutoCAD2004版软件、AutoCAD2005版软件的市场价格为基准，结合欧特克公司的诉讼主张，确定美而光公司的侵权赔偿额”。二审法院认为，“对于赔偿数额的确定，主要考虑软件著作权人出售正版软件的价格相当于其许可他人使用其软件的费用，故一审法院以涉案软件的市场价格为基准，结合欧特克公司的诉讼主张，确定的侵权赔偿额并无不当”。

在阿贝科技（北京）有限公司与北京智环企管顾问有限公司、智环电子（北京）有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷上诉案中，一审法院认为，“BORLAND公司依据涉案相关软件的市场价格乘以智环企管公司、智环电子公司和阿贝公司使用侵权软件的数量的计算方式提出的赔偿请求数额符合相关法律规定，法院予以全额支持”。二审法院维持了一审判决。

计算机软件侵权损害计算的正确选择

如上文所述，虽然实践中同时存在计算权利人实际损失时考虑软件利润率以及不考虑利润率的情形，但笔者认为，考虑利润率的计算方式更加合理。一方面，《著作权法解释》已经明确将作品销售价格的利润作为计算损害赔偿额的基础，而非销售价格本身，该计算方式于法有据。另一方面，从一般市场规律来看，任何产品的售价均包含其成本及利润，权利人通过销售正版软件获取利润，同时也负担其对软件进行开发、销售、推广等的成本，每个公司、每个产品都应当由自己的利润率（很多上市公司都是公告的），售价不等于利于利润率，这也是个常识问题。

若不考虑利润率，则无疑等于由侵权人在返还权利人可得的利润外，还要为权利人的成本买单，这显然不合理，也将导致权利人更愿意发起侵权诉讼而非正常销售产品，显然这不应当是司法判决的导向作用。

值得一提的是，针对上海知识产权法院最近判决的这两起高额赔偿案件，笔者注意到，主审法官明确表示，在确定赔偿额方面主要考虑四个因素：一是侵权数量，二是达索公司CATIA系列软件的价格，三是侵权期间；四是侵权方的主观恶意。可见，法院并未考虑软件产品的利润率问题，至少从这一表述中没有体现。

计算机软件侵权损害赔偿的计算方式改变无疑直接导致了最终的判赔金额显著提高，但这一审理思路和《著作权法》及司法解释的规定显然有一定程度的偏离。笔者认为这很可能跟国家加强知识产权保护的大形势有关。我们国家领导人已经多次提出了加强知识产权保护力度的号召，笔者认为这无疑是正确的方向。但加强保护知识产权不应只是一味提高判赔金额，实践中更需要首先克服知识产权侵权案件举证难的问题。