刑事案件证人、鉴定人出庭实证分析

山东省高级人民法院课题组

证言书面化、证人出庭率低是制约我国刑事司法公正的重要难题。随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革的推进，完善证人、鉴定人出庭制度，提高证人、鉴定人出庭率作为实现庭审实质化的一大载体而成为改革的重要内容。各地法院从完善刑事庭审证据调查制度、推动证人出庭作证等多个角度开展试点工作，取得了许多成果，但仍然没有形成普遍趋势，证人出庭情况仍然不容乐观，证人出庭范围、出庭保障等问题亟待研究和解决。课题组以山东法院近三年（2016年至2018年）审结的刑事案件①包括一审、二审及再审刑事案件，不包括减刑假释案件及强制医疗等特别程序案件。为样本，对证人、鉴定人出庭情况进行专题统计分析，从实证的角度探讨完善证人、鉴定人出庭制度，推进庭审实质化的可行路径。

一、数据检视：刑事案件证人、鉴定人出庭现状及特点

2016-2018年山东法院审结的刑事案件中，证人、鉴定人出庭案件共693件，①其中16件案件中证人、鉴定人均出庭。出庭证人、鉴定人1255人，其中证人1026人，鉴定人229人。证人、鉴定人出庭率仅为0.32%，整体较低。

（一）改革后证人、鉴定人出庭案件数有所增长

以审判为中心的刑事诉讼制度改革以来，各地法官在案件审理中有意识地落实庭审实质化的要求，证人、鉴定人出庭案件数有所增长。2017年证人、鉴定人出庭案件数比2016年增长21.8%，而2018年增长幅度放缓，仅为2.5%，低于同期刑事案件结案增长率。山东法院2016-2018年审结的刑事案件中，证人出庭案件数分别为153件、198件、196件；鉴定人出庭案件数为47件、49件、56件；证人、鉴定人均出庭案件数为3件、7件、6件。证人、鉴定人出庭问题仍未显著改善，改革政策的“落地”情况不容乐观。

（二）法院对申请证人、鉴定人出庭的同意率及实际到庭率偏低

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第205条赋予了法院对是否同意证人、鉴定人出庭申请的决定权，司法实践中存在大量法院对当事人或辩护人、诉讼代理人的证人、鉴定人出庭申请不予准许的情形。统计数据显示，2016-2018年山东法院审结的刑事案件中，申请证人、鉴定人出庭的共1572件，法院同意出庭的仅占申请总数的59.5%，证人、鉴定人实际到庭案件（包括部分被申请证人出庭案件）的占申请总数的45.1%，同意出庭率和实际到庭率都偏低。②同意出庭率=法院同意证人、鉴定人出庭案件数/申请证人、鉴定人出庭案件总数；实际到庭率=证人、鉴定人实际到庭案件数/申请证人、鉴定人出庭案件总数。

法院对证人出庭申请不予准许的理由：（1）证人证言对被告人的定罪量刑无重大影响，侦查机关的取证程序合法，证人无出庭必要；（2）证人庭前多次证言稳定，与其他在案证据能够相互印证，没有出庭必要；（3）现有证据确实、充分，足以认定，法庭不再通知证人出庭。法院对鉴定人出庭申请不予准许的理由主要是从鉴定意见的内容形式、鉴定程序是否合法角度加以论述，如侦查机关系依法委托，鉴定机构及鉴定人具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论真实有效。

（三）证人、鉴定人出庭案件类型相对集中

2016-2018年山东法院审结的证人、鉴定人出庭刑事案件中，约1/3的案件罪名为刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，其次是第八章贪污贿赂罪，占18.9%。其中，证人出庭案件数量最多的三个罪名依次为：故意伤害罪、贪污罪、受贿罪，共占证人出庭案件总数的39.5%；鉴定人出庭案件数量最多的三个罪名则为：故意伤害罪、交通肇事罪、过失致人死亡罪，共占鉴定人出庭案件总数的59.9%。虽然故意伤害案件证人、鉴定人出庭的数量较多，但出庭率却仅排第5位，排在前4位的依次为贪污罪、受贿罪、职务侵占罪和挪用公款罪。

（四）证人、鉴定人出庭启动方式多样但相对集中

通常来说，按照申请主体不同，证人、鉴定人出庭的启动方式分别为：依被告人（上诉人）或其辩护人申请、依检察机关或自诉人申请、依被害人或其近亲属申请、法院依职权决定。2016-2018年山东法院审结的证人、鉴定人出庭刑事案件中，四种启动方式均有发生，其中，由被告人（上诉人）或其辩护人申请出庭的占大多数，被害人或其近亲属申请出庭的最少，而由检察机关或自诉人申请出庭的也仅占不到一成，可见，检察机关在证人、鉴定人出庭问题上未发挥应有作用，其积极性、主动性有待提高。

（五）证人、鉴定人出庭效果整体较好

证人、鉴定人出庭对查明案件事实、促进司法公正、防范冤假错案具有重要意义，但由于证人作证能力、证人与法庭之间信任关系等因素的影响，实践中证人、鉴定人出庭的效果难以一概而论。2016-2018年山东法院审结的证人、鉴定人出庭案件中，62.5%的证人出庭证言被法庭采信，71.3%的案件承办人认为证人出庭有助于查明案件事实，90.2%的鉴定人出庭案件相应鉴定意见被法庭采信，证人、鉴定人出庭整体效果较好，但仍有提升空间。比较而言，庭前未作书面证言的证人及二审新证人的出庭证言采信率较低，仅为53.1%。另一方面，证人翻证导致案件事实难以认定的现象也值得注意。2016-2018年东营地区有证人出庭的37起案件中，有6起因证人出庭改变庭前书面证言或提供新的证言而使该起犯罪事实没有认定，有2起因证人出庭改变庭前书面证言导致案件因事实不清、证据不足而发回重审，有2起因证人翻证导致证据不足宣告被告人无罪。同时，全省27.4%的证人出庭案件承办法官认为证人出庭显著影响了庭审效率，成为影响证人出庭率提升的一大因素。

通过分析，证人当庭作出的证言未被采信的主要理由是缺乏印证，包括：（1）证人推翻庭前证言，不能作出合理解释且当庭作出的证言缺乏证据印证；（2）证人与当事人有利害关系且当庭作出的证言与其他证据相互矛盾；（3）证人当庭作出的证言模糊不清或自相矛盾；（4）证人所作证言与待证事实缺乏关联性。

二、证人、鉴定人出庭率低的成因剖析

通过分析可知，2016-2018年山东地区不仅证人、鉴定人出庭率较低，证人、鉴定人出庭申请率、法院同意出庭率、实际到庭占申请出庭的比例都较低，体现出刑事诉讼各方主体在证人、鉴定人出庭问题上均有所不足，未能形成共识和合力。

（一）部分法官、检察官对证人、鉴定人出庭态度消极

通过对215名律师、检察官和刑事法官开展问卷调查，有11.1%的刑事法官表示其办理的案件中从来没有证人、鉴定人出庭，检察官则有7.7%，同时，办理的案件中证人、鉴定人出庭数量很少的刑事法官、检察官占74.1%，进一步显示出证人、鉴定人出庭情况不容乐观。深入分析相关统计数据可以看出，受办案习惯、观念以及办案压力等因素的影响，部分法官、检察官对证人、鉴定人出庭缺乏积极性。

1.办案习惯和观念的桎梏。相关法律和司法解释赋予了法院审查证人、鉴定人出庭必要性的裁量权，而长期以来卷宗中心主义的工作模式使法官和检察官更习惯于审查证人的书面证言、鉴定意见，不愿意接受证人、鉴定人出庭可能带来的庭审秩序紊乱、失控导致难以驾驭和应对等挑战和风险，对证人、鉴定人出庭存在消极应对甚至抵触心理。同时，由于法律并没有限制庭外书面证言的使用，只有在对书面证言的真实性产生怀疑时，法官才有意愿通知证人出庭，大多数情况下法官并不认为证人有出庭的必要，即使通知证人出庭，也对证人出庭的实际作用持悲观态度。部分法官对出庭证人，尤其是被告人或其辩护人申请并协助出庭的证人缺乏信任，抱有“前见”，同时过多地考虑到证人证言因时间的推移造成记忆模糊而证明力降低的问题。而对鉴定意见，由于缺乏相关专业知识，部分法官对鉴定意见存在盲目的信任和依赖，认为鉴定意见是专业、科学的判断，可以直接使用，并且认为鉴定人往往是一定领域内有名望的专家，对鉴定人的品格高度信任，认为其主观上不会弄虚作假，同时也由于诉讼各方鉴定专业知识的缺乏，不能真正通过鉴定人出庭实现有效质证，因此，部分法官认为鉴定人没有出庭的必要。

2.司法效率和司法成本的考量。除办案习惯和观念的影响外，繁重的办案压力和公、检、法三机关配合有余、制约不足的制度现状也使法官缺乏同意证人、鉴定人出庭的有效动力。统计数据显示，除威海地区外，近三年法官人均办案总数在200件以上的法院，证人、鉴定人出庭率普遍较低。在办案压力较大的情况下，从司法效率和司法成本的角度考虑，法官更倾向于审查书面证言，不愿“节外生枝”，以此推断，检察官也难免有类似心理。同时，部分法官在案件审理中过于依赖公、检、法三机关之间的相互配合，影响作为裁判者的中立性，甚至有的法院在审查是否同意辩方提出的控方证人出庭申请时要听取检察机关的意见。这种倾向使法官更信任侦查机关、检察机关取得的书面证言，并以更为严苛的态度审查被告人及其辩护人的证人、鉴定人出庭申请。

（二）律师申请证人、鉴定人出庭的主动性、有效性仍有待提升

尽管统计数据显示，在2016-2018年山东地区审结的证人、鉴定人出庭案件中，被告人或其辩护人是最主要的启动主体，辩护律师申请证人、鉴定人出庭的积极性远高于检察机关，但从申请证人、鉴定人出庭的绝对数量来看，辩护律师的主动性仍远远不够。在问卷调查中，33.9%的律师表示其办理的案件中从来没有证人、鉴定人出庭。即使存在申请证人、鉴定人出庭而未被准许的情况，这一数据也反映出了部分辩护律师仍未将申请证人、鉴定人出庭作为有效辩护手段。经过调研分析，制约辩护律师申请证人、鉴定人出庭数量的原因主要有两个方面。

一方面，律师行业水平参差不齐，一些律师因经验和能力不足，仅满足于通过阅卷提出辩护意见，不擅长行使申请调取新证据或申请证人、鉴定人出庭等权利。统计显示，在各类犯罪中，贪污罪、受贿罪、职务侵占罪等职务和财产犯罪的证人、鉴定人出庭率排在前列，究其原因，与当事人的经济能力和律师的辩护能力不无关系。职务犯罪对证人证言的依赖性较强，实物证据有限，证人证言易成为争议的焦点，同时，职务犯罪被告人的受教育水平较高、经济能力较强，自我辩护的能力较强，且有条件委托收费较高的辩护律师，而律师的收费水平通常和其辩护能力直接相关，更能够有效运用各种辩护手段。

另一方面，较低的法院同意出庭率以及证人、鉴定人实际到庭率挫伤了律师申请证人、鉴定人出庭的积极性。法院对是否同意证人、鉴定人出庭具有自由裁量权，较低的同意出庭率降低了申请证人、鉴定人出庭这一辩护手段的有效性，促使辩护律师改变辩护策略，从其他角度寻求突破。同时，最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第14条明确规定，控辩双方申请证人出庭的，人民法院通知证人出庭后，申请方应当负责协助相关证人到庭。这种“谁申请谁协助”的制度进一步影响律师申请证人出庭的主动性。

此外，辩护人妨害作证罪的潜在威慑也使辩护人对申请改变证言的证人以及作出对被告人有利证言的新证人出庭作证心存顾虑。尽管实践中确实存在缺乏职业道德的辩护人与当事人一道威胁、引诱证人的情形，司法机关对辩护人积极寻求对被告人有利的证据与证人的做法仍应当持鼓励和支持的态度。

（三）证人、鉴定人出庭缺乏激励和保障

尽管法律和司法解释规定了通知以及强制证人出庭的情形，但并未规定证人不出庭的法律后果，同时，法庭对侦查机关取得的书面证言有充分的信任和偏好。除了制度本身的缺陷外，从证人的角度来说，许多证人尚且心存顾虑，存在避重就轻、含糊其辞的现象。有观点认为，“怕麻烦”“怕损失”“怕报复”的“三怕”心理是证人缺乏出庭积极性的关键原因。①参见欧秀珠：《刑事案件证人出庭作证实证研究》，载《人民检察》2018年第2期。

1.从经济分析的角度，出庭作证难以成为理性人的选择。对证人、鉴定人而言，出庭作证既要付出时间成本、经济成本、人力成本还要付出巨大的心理成本，获得的收益却十分有限。尤其对证人，作证更多维护的是公益，是社会公平正义，是通过打击犯罪维护社会安全、社会秩序，虽然和每个人息息相关，但属于隐形收益，容易使证人产生自己的作用微不足道，“不差我一个”的心理。还有一些证人出庭可能是出于和当事人的“亲密”关系，出于人情的考量，因而有人情收益。相比社会收益，人情收益对证人的激励往往更为突出。但“人情”因素又常常影响证人证言的客观性，损害出庭效果，而在排除人情收益后，证人出庭的激励明显不足。

2.保护措施不力，难以消除证人、鉴定人的心理负担。《刑事诉讼法》第63条规定了对证人及其近亲属的安全保障制度。第64条则规定了多种具体保护措施，但规定的保护范围、保护方式、保护期限、保护主体等仍不甚明确，给具体实施带来困难。据统计，2016-2018年山东法院审结的证人出庭刑事案件中，对出庭证人采取保护措施的占9.1%，保护措施主要为不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息以及禁止特定的人员接触证人两种，在保护范围较小的同时，这些保护措施的作用也较为有限。对证人的保护存在两大困难，一方面对所有出庭证人给予长期保护无疑会给司法机关增加过重的负担而缺乏可行性；另一方面司法人员难以准确判断证人出庭可能带来的人身、财产风险，因为有些报复可能在时隔多年后发生。从实践来看，证人怕受到报复的顾虑并非杞人忧天，打击报复证人的案件时有发生，证人作证需要承担风险，出庭作证直面当事人的“怨恨”更可能增大这种风险。

3.证人、鉴定人补助制度落实不到位，部分证人、鉴定人因经济成本不愿出庭。《刑事诉讼法》第65条规定了证人作证补助制度。但该制度的落实情况较差，据统计，2016-2018年山东法院审结的证人出庭案件，给予证人相关补助的不到3%。目前，许多法院缺乏统一的证人补助报销制度，对证人补助实行个案审批，手续较为繁琐，同时，补助的标准不确定，除交通、住宿、就餐凭发票等实报实销外，还有一些证人申请误工补助，而误工费是否应当列入补助范围、应当按照何种标准给予补助缺乏统一的规定。对鉴定人而言，由于经济发展和科技水平的地域差异，高端鉴定设备、专业人员往往集中在经济较发达的城市，与许多案件的开庭地点相距较远，相关补助制度不完善的情况下，交通、食宿费用也是鉴定人出庭的一大障碍。

4.强制证人出庭制度形同虚设，法院对证人不出庭缺乏有效制约。《刑事诉讼法》第193条明确了法院对经通知没有正当理由拒不到庭的证人可以强制其到庭，也可以给予处罚，但实践中该规定较少实施。据统计，2016-2018年山东法院审结的证人出庭刑事案件中，强制证人到庭的仅有1件，而对其他法院通知证人出庭而证人不愿出庭的案件，法院均认定不属于应当强制出庭的情形，强制证人出庭制度的实施情况由此可见一斑，究其原因，主要是大多数法官认为，强制证人出庭未必能达到预期目的。证人所掌握、支配的案件信息具有主观性，在证人缺乏出庭作证意愿的情况下，仅靠“强力”“威慑”可能无法获得真实有效信息，使出庭沦为走过场。

三、完善路径：构建证人、鉴定人出庭的精准输入、规范处理、需求输出“三元”系统

从技术层面而言，庭审是一个相对集中的场域，诉讼各方主体需要在有限的时空内展示全部案件信息供法官审查、认定，证人、鉴定人作为信息的直接提供者，参与庭审接受各方质证并产生影响案件事实认定的最终效果，是一个从输入到处理再到输出的三元系统。完善证人、鉴定人出庭制度，提升证人、鉴定人出庭率和出庭价值也应当从三个方面入手。

（一）完善输入系统：明确证人、鉴定人出庭范围

1.细化证人、鉴定人应当出庭的具体情形

在以查明案件事实为证人、鉴定人出庭主要作用的功能定位下，出于诉讼效率的考量，即使对案情重大、疑难、复杂的案件，要求所有证人及鉴定人出庭也无甚必要。《刑事诉讼法》第192条第1款将证人出庭作证的条件规定为“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证”。诸多理论研究和实务规范通常将证人出庭的情形概括为证人证言具有“争议性”、“关键性”和“必要性”三点。

“争议性”包括矛盾和异议两方面，矛盾是指证人证言前后矛盾或证人证言与其他证据相互矛盾。异议是指对证人证言的取证合法性提出异议或被告人不认罪并对证人证言真实性提出异议。“关键性”，即“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”有两层含义：一是证人证言证明的内容是有关案件定罪量刑的事实；二是证人证言的证明作用重大。对于第一层含义，从体系解释的角度，《刑诉法解释》第64条第1款规定的“应当运用证据证明的案件事实”都属于案件定罪量刑事实，能够证明这些事实的证人证言都符合对案件定罪量刑有影响的条件，而“重大影响”则可以理解为证言的“不可或缺性”或“难以替代性”。“不可或缺性”是指证人证言影响证据链的完整性，缺少该证言，某项待证事实将无法证明；“难以替代性”也就是唯一性，指现有其他证据无法替代该证言的作用。例如，没有现场监控视频的故意杀人案件中的唯一目击证人。换言之，证人证言是否对定罪量刑有重大影响，不仅要看证言内容本身是否关涉罪与非罪、此罪彼罪、量刑区间及轻重，还要考察是否有其他证据印证该证言。印证该证言的证据越多越强，该证言对定罪量刑的影响越被削弱。①参见孙志伟：《关键证人出庭作证的欧洲模式及其借鉴意义》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2017年第2期。当然，从促进和鼓励证人出庭的角度，对“重大影响”的解释应相对放宽。实践中对“必要性”的判断主要是在印证证明方法下展开。印证证明方法强调证据之间的印证关系以及证据链的完整性、一致性，对矛盾证言，包括与其他在案证据相互矛盾和前后自相矛盾的证言，通过证人出庭接受各方质证的方式审查其真实性是较科学合理的方法。一般而言，没有受过专业训练的人很难在法庭的整体压力和各方多角度的诘问下说谎而不露马脚。

2.夯实证人强制出庭制度

（1）强制证人出庭的应然与实然。从应然的角度，强制证人出庭具有理论和法律依据，《刑事诉讼法》第193条第1款已经作出了相应规定。但从司法实践来看，强制证人出庭制度基本处于休眠状态。2016-2018年山东法院审结地刑事案件中，强制证人出庭的仅1起1人。许多证人对法院的出庭通知置之不理，拒绝出庭，以“因工作原因无法出庭”等理由拒绝出庭的比比皆是。一方面是因为在制度上对证人应当出庭及强制证人出庭的情形缺乏可操作的具体标准；另一方面是因为法律并未排除庭外书面证言的适用，法官缺乏启动强制程序的动力。在调研中，甚至有检察官提出应废除强制证人出庭制度，避免证人因该规定而心存顾虑，拒绝在侦查阶段作证，这显然是舍本逐末，没有真正理解刑事诉讼“以审判为中心”的含义。从根本上来说，证人履行作证义务是因为作为一个社会共同体，个人有维护社会公共利益的义务，“国家有权获得任何人的证据”。而在诉讼中，证人作证的对象是法庭而不是侦查机关，是否出庭是作证方式的选择问题，证人出庭是法治进步的必然，不能因可能存在的困难而否定改革的正确方向。

（2）强制证人出庭的例外。为维护特定价值和保障人权，一些特殊证人不能适用强制出庭的规定。《刑事诉讼法》第193条将被告人的父母、配偶、子女排除在强制出庭的范围之外，被认为是古代亲亲相隐制度在刑诉法中的具体体现。②参见余福明：《论亲亲相隐制度的理性回归——以强制证人出庭的例外情形为视角》，载《人民司法》2013年第9期。另一方面，《刑事诉讼法》规定的作为强制出庭例外的亲属范围过于狭窄，没有包括同胞兄弟姊妹以及祖父母、外祖父母等直系亲属和公婆、儿媳等直系姻亲，不利于家庭关系的稳定，甚至可能对被告人将来回归社会造成不利影响，因此，建议扩大强制出庭适用除外的亲属范围。此外，应当将特定职业关系人员排除在强制出庭的范围之外，例如律师和委托人、心理医生和病人。对在执业活动中获悉委托人有关情况和信息的律师、心理医生，不能被强制出庭，以保护特定职业关系的信任基础。当然仅仅规定不被强制出庭和真正的免证权之间有巨大差异，相关证人仍然有作证的义务。《刑诉法解释》第206条第1款规定可法院准许证人不出庭的情形。该条在实践中常被扩大解释，使诸如“因工作原因无法出庭”成为不出庭的理由。对此，在实践中应积极探索该条第2款规定的通过视频等方式远程作证。

（3）强制证人出庭的具体操作。在强制证人出庭的具体操作程序上，《刑诉法解释》第208条规定，强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。但由于强制证人出庭令法律性质不明，是《刑事诉讼法》规定的五种强制措施之外的强制手段，如何执行并不明确。实践中极少的强制证人出庭案例，有的法院以传唤通知书的形式强制证人出庭，有的甚至拘传证人到庭，相关法律文书的签发主体也不尽相同。2017年《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第15条规定，强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令，并由法警执行，必要时，可以商请公安机关协助执行。该规定使强制证人出庭的操作有所细化但对能否使用械具仍不明确。同时，将强制证人出庭的决定权和签发权赋予院长，体现了对实施强制出庭措施的慎重态度，但也可能造成该制度的适用更加困难，实践价值进一步缩小。至于《刑事诉讼法》第193条第2款规定的对没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的证人处以拘留措施，更是从未被唤醒的休眠条款。

3.完善证人、鉴定人权益保障制度

（1）证人、鉴定人补助制度。证人权益保障制度主要包括两个方面：证人补助制度和证人保护制度。《刑事诉讼法》第65条规定了证人作证补助制度，各地法院的相关文件也规定对交通、住宿、就餐费用给予补助，但不少法院并未直接列明误工费属于补助范围。从司法实践来看，大量证人属于没有固定工作单位的个体经营者或工资日结的务工人员，对其因出庭而造成的误工费，应当给予补助。但是，对被强制到庭的证人或到庭后拒绝作证的证人不应给予出庭补助。对证人的经济补助标准和相关程序应当在通知证人出庭时告知，增加证人出庭积极性的同时充分保障证人的知情权。

对鉴定人的权益保障同样包括出庭经济补助和鉴定人保护两个方面。在鉴定人出庭补助的问题上存在不同认识，考察各省的相关规定，有的规定为视情况参照证人的补助标准，有的直接与证人并列规定在同一条款。在统计的2016-2018年山东法院鉴定人出庭刑事案件中，给予证人补助的仅占17.3%，且补助的标准不统一，有的按照固定数额给予300-1200元/人次不等的补助，有的按照公务员出差补助标准给予补助，有的甚至根据鉴定人要求的数额给与补助。这种混乱的状况急需改变，对于公职鉴定人，出庭是其工作职责的一部分，可以由其所属单位依照单位所属地的同级机关差旅费有关规定和标准执行，其他单位鉴定人参照差旅费报销标准给予补助。

（2）证人、鉴定人保护制度。《刑事诉讼法》第64条规定了多项证人、鉴定人保护措施，且不限于出庭的证人、鉴定人。但该规定存在多方面的问题，比如部分措施影响质证效果、各部门的分工不明确、对保护的期限缺乏明确等。对此，完善我国的证人保护制度，一方面要制定具有可操作性的证人保护规范；另一方面应借鉴法治发达国家的做法，建立专门的证人保护机构，由受过专门训练的警务人员执行对证人、鉴定人的保护。除事前的保护外，还应当建立专项基金，对因作证而受到打击、报复，遭受人身、财产损失的证人给予补偿，缺乏相应条件的，可以通过司法救助制度对其给予救助。

（二）规范处理系统：提升证人、鉴定人出庭质证效果

1.建立证人、鉴定人服务制度

（1）完善权利义务告知及解释程序。在通知证人、鉴定人出庭的同时应明确告知其享有的权利和应履行的义务，包括获得经济补助和申请保护的权利以及如实作证的义务等，并安排相应的人员以适当的方式对证人的疑惑和顾虑给予解答，使其充分了解出庭作证的重要意义，这一过程可同时与和证人沟通协调或进一步说服教育相联接。实践中，部分法官对证人、鉴定人出庭持消极态度，即使迫于申请人——通常是被告人或辩护人的压力通知证人、鉴定人出庭，也对其是否实际出庭持可有可无甚至希望其不出庭的想法，自然不会向证人、鉴定人详细告知和解释相关的权利义务。对此，需要从制度上给予明确规定。

（2）作证指导。为发挥证人、鉴定人出庭效果，应当对证人、鉴定人出庭给予作证指导，告知其法庭询问的规则以及如何更好地配合法庭作出如实陈述等，包括通过向其介绍法庭的席位摆设、装修风格、各参与人所坐的位置等减轻其心理压力。在具体的人员上，结合当前审判团队分工，该项工作应当由法官助理完成，或者通过购买社会服务的方式，由受过相关培训、考核的人员专门负责。

（3）心理疏导。证人、鉴定人出庭普遍面临心理压力，一般在普通人可承受的范围内，但对一些特殊证人，如未成年人、女性被害人、有生理缺陷的人等，心理更为脆弱，对外界环境的刺激更加敏感，需要专业人士给予心理疏导。美国建立了专门针对儿童证人的服务机构，他们聘请与此案无涉的专业儿童心理咨询师在与儿童建立情感心理上的信任后，免费为儿童提供从开庭前一直到审理后的心理疏导。因此，法庭应根据证人年龄、精神状况等情况的不同，合理判断证人出庭前的心理动态，聘请专业心理专家有针对性地开展庭前疏导，提高出庭效果的同时，维护证人的心理健康，保障证人的权益。

2.优化质证模式，提高质证技术

从现有规定看，我国借鉴了交叉询问的部分规则，但与典型的交叉询问制度仍存在区别：首先，交叉询问的前提是询问主体的控辩二元制，而我国询问证人、鉴定人的主体是多元的，除辩护人和公诉人可以询问证人、鉴定人外，被告人、被害人及其诉讼代理人也可以询问证人、鉴定人，容易造成争点的分散。其次，由于法官承担查明案件事实真相的责任，需要运用职权查清案情，因此法官可以根据进一步查清案件事实的需要向证人进行补充询问，这与对抗制审判下的交叉询问不同。第三，英美法系国家在庭审中由控辩双方各自申请传唤对己方有利的证人，因此证人具有明显的控辩属性，根据交叉询问规则，要求由传唤方发起和终结询问，但由于在我国并不是所有的证人都出庭，申请证人出庭也并不局限于对己方有利的证人，比如，辩护人申请证明被告人有罪的关键证人出庭，根据我国的询问规则，由辩护人首先询问证人，而在英美法系国家，这属于典型的应由控方申请传唤的控方证人，主询问应由控方发起，主询问和反询问所遵循的规则不同。第四，《刑诉法解释》第213条规定，不得以诱导方式向证人发问，并不区分主询问和反询问。诱导性询问（leading question）是询问者提出的问题中含有他想要的答案，并暗示被询问者按照他想要的答案进行回答的提问方式。①参见陈卫东：《反思与建构：刑事证据的中国问题研究》，中国人民大学出版社2015年版，第408页。英美法系交叉询问一般禁止在主询问中进行诱导性提问，对反询问则不加限制。

实践中，对出庭证人、鉴定人的询问较为混乱，没有摆脱规范化不足、有效化欠缺的窠臼。②参见左卫民：《地方法院庭审实质化改革实证研究》，载《中国社会科学》2018年第6期。首先，在法官是否让证人做叙述性陈述上做法不统一，有的案件主审法官在各方询问前首先让证人做叙述性陈述以完成最为广泛的审查，有的则没有这一环节。事实上，叙述性陈述能够让证人更为自由化地叙述其所知，解释其所想，证人证言原本就有的连续性得以很好地保全。③参见龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第358页。但同时可能因证人的表达水平而使叙述冗长、缺乏重点，影响庭审效率。其次，禁止诱导性发问的规则没有真正得到贯彻。各询问主体，尤其是被告人、被害人或附带民事诉讼原告人等缺乏专业训练，发问带有极大的随意性，甚至有些被告人将发问和自我辩解混杂在一起，影响询问的效果。对鉴定人的询问主要表现为缺乏专业性，各方诉讼参与人缺乏鉴定技术相关专业知识，对鉴定人的发问带有明显的“外行”质疑“内行”特点，经过鉴定人的解释和回答后，当事人常常并不理解和接受，又无法提出切中要害的质证问题，造成许多案件的质证基本上流于形式。④参见陈邦达：《鉴定人出庭作证制度实证研究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第6期。除对鉴定主体的资格、鉴定程序的合法性展开询问外，对鉴定方法科学性的提问常常缺乏专业性、有效性，比如询问鉴定人通过鉴定能不能有效区分陈旧伤和新伤，被鉴定人的伤情是外力所致还是自己跌倒所致等。除询问规则不清外，根据对2016-2018年东营地区证人出庭案件的统计，法庭各方对63.9%的证人只进行1轮询问，而有16.4%的证人辩护人或公诉人中有一方未发问，整体发问数量不足。这一方面体现了出庭证人的证言争议性和关键性不足；另一方面也体现出控辩双方询问技巧的缺乏。

询问证人规则和技巧的缺乏使法官无法通过庭审质证确认证言的真实性，尤其在证人推翻庭前书面证言的情况下，法官的审查方向侧重于当庭证言与书面证言两者与其他在案证据的印证关系，通过对是否有其他证据相印证的审查确定是否采信，在实质上跳过了单一证据的真实性判断。而西方法治发达国家的经验已经证明，通过科学严密的询问规则和专业的询问技巧，通常情况下法庭能够判断出证人是否说谎，证人证言是否真实可靠及证明力大小，从而发现案件真实。对此，首先需要完善证人询问规则。

完善证人询问规则，应当确立交叉询问为主、法官询问为辅的证人询问机制。（1）由证人就自身所感知和了解的案件情况向法庭做叙述性陈述，使各方明确证人的立场，避免证人——尤其是原本的控方证人推翻庭前证言成为敌意证人，令公诉人措手不及。（2）取消由申请方先发问的规则，改为由法官根据证人陈述确定主询问方，因为在我国并不是各方申请对自己有利的证人，而一般是谁对证言有异议谁申请（新证人除外）。主询问方应当是辩护人或者公诉人，没有辩护人的被告人也可作为主询问方。主询问禁止诱导性发问，一般采用开放式的问题，目的是获取更多的信息。交叉询问（反询问）则可以采用封闭式问题，确认相关事实，可以采用是非问句或者选择性问句的形式提问。（3）交叉询问应在两方之间展开，其他当事人或诉讼参与人等应在交叉询问后进行补充询问，包括被告人、诉讼代理人和法官，避免打乱询问的逻辑，分散争点。（4）对违反规则的不当询问和无关询问，对方可以提出异议，由法官作出判断，要求对方重新发问等，对方不提异议时，法官也可对不当询问和无关询问及时制止。

当然，长期以来证人不出庭的司法现状使各方主体对证人、鉴定人的询问技巧均缺乏经验和锻炼，因此，优化质证模式，提高质证技术需要加强对辩护律师、检察官及法官交叉询问技能的培训，提升证人出庭的实质效果。同时，提高鉴定人的出庭效果还应完善并推动有专门知识的人出庭制度，鉴定意见的有效质证需要普通人并不具备的专业知识，只有借助同样具备相关知识的有专门知识的人的力量，才能实现“势均力敌”的质证，而不是由鉴定人唱“独角戏”。

（三）健全输出系统：从需求倒推供给

1.限制和规范庭外书面证言的使用

如前文所述，检察官和法官对申请或通知证人出庭缺乏积极性，究其原因，主要是因为法律并未限制庭外书面证言的使用，公诉机关和法院对证人出庭缺乏“需求”。证人的庭外书面证言属于传闻证据，仅仅强调证人、鉴定人出庭作证而不限制传闻证据的效力，并不能真正实现庭审实质化。以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求贯彻直接和言词原则，但从目前的法律规定和司法实践看，我国目前并没有确立直接言词原则。

根据我国《刑事诉讼法》的规定，对于不出庭的证人、鉴定人，可以通过当庭宣读证言笔录、鉴定意见的形式进行质证，庭外书面证言的证据能力并未受到否定。对于经法院通知拒不出庭的鉴定人，其鉴定意见不得作为定案的根据，但对经法院通知拒不出庭的证人，法律并未做此限制，依然可以采信其庭前书面证言作为定案的根据，只有当法院审查认为庭前证言的真实性无法确认时，才不得作为定案的根据。即使证人出庭作证，也并不排除庭前书面证言的使用，而是通过相关证据的综合审查确定采信的证据。可以说，当前我国的证据审查、采信方法是个体与整体交叉判断，而不是严格先个体再整体地判断，且在很多情况下以对证明力的审查判断代替对其证据能力的审查判断，尤其对言词证据的采信，体现出对庭前书面证言的极大依赖。完善证人、鉴定人出庭制度，从司法制度的长远发展看，应当适当限制和规范庭前书面证言的使用。

（1）允许具有必要性、重要性、可信性的书面证言作为证据使用。对因死亡、重病等客观原因无法出庭的证人，倘若其证言对认定案件事实十分必要，且其书面证言具有可信性保障的，该书面证言可以作为证据使用。其中，可信性保障包括但不限于配有全程录音、录像，有中立的见证人在场等。同时，对因被告人或其相关人员的威胁、胁迫而无法出庭的证人，其庭前书面证言得作为证据使用，以保证被告人不能从违法行为中获益。

（2）法官庭外询问证人形成的书面证言可以作为证据使用。实践中，法官庭外调查一定程度上缓解了证人不出庭的矛盾，庭外调查证人证言成为解决庭审证人不出庭作证时，法官核实案件事实的重要方式。①参见李锟：《论刑事法官庭外调查的失范与规范》，载《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》2018年第5期。法官庭外询问证人应尽可能通知控辩双方参与，控辩双方不参与的，应尽可能同步录音、录像。法官庭外询问证人制作的书面证言可以在庭审中宣读、质证。这是对法官中立性的信任，但也可能使法官更多地选择采用庭外调查的方式核实证言，而不是通知证人出庭作证。

（3）明确无异议使用原则。为节约司法资源和提高司法效率，对公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人同意使用的书面证言、鉴定意见，证人、鉴定人可以不出庭且庭前书面证言、鉴定意见经法庭质证可以作为证据使用。这里的无异议并不是对证言的内容无异议，而是对证言的示证形式无异议，即同意其作为传闻法则的例外。这需要在庭审前确定出庭证人及法庭上宣读的书面证言目录，一般可以在庭前会议环节确定。

（4）证人出庭作证的，庭前证言原则上不得作为定案的根据。根据直接言词原则，证人出庭作证的，其庭前证言主要起提示、唤醒证人记忆或者弹劾证人当庭证言真实性的作用，是否具有证据能力因陈述对象的不同而有所不同。在日本，证人在法官面前所作的不一致的庭前陈述具有当然的证据能力，在检察官面前做的不一致的庭前陈述只有存在庭前陈述更可信赖的特别情况时才可以作为证据，但不允许采纳在警察面前所做的不一致的庭前陈述。①参见史立梅：《庭审实质化背景下证人庭前证言的运用及其限制》，载《环球法律评论》2017年第6期。在我国，根据《刑诉法解释》第78条的规定，证人出庭作证的，其庭前证言仍然可以作为证据使用，实践中，法庭通常在控方出示并宣读书面证言后，根据申请方的申请传证人到庭，而控、辩双方经常在庭审中直接询问证人其在侦查阶段的证言是否属实。根据东营地区的统计数据，这一比例达到31.1%。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第25条第1款规定：“证人出庭作证的，其庭前证言一般不再出示、宣读，但以下情形除外：（一）证人出庭作证时遗忘或者遗漏庭前证言的关键内容，需要向证人作出必要提示的；（二）证人的当庭证言与庭前证言存在矛盾，需要证人作出合理解释的。”该规定可以理解为证人出庭作证的，其庭前证言一般不得作为证据使用，因为未经出示、宣读的书面证言不得作为定案的根据。

2.建立污点证人作证豁免制度

2012年《刑事诉讼法》修改确立了不得强迫任何人证实自己有罪原则，以遏制刑讯逼供等非法取证行为，抵制司法专横。在国外的司法实践中，不得强迫自证其罪原则也适用于证人，即不得强迫证人提供可能使自己受到刑事追诉的证言。但实践中，对一些隐蔽性较强、取证困难的重大犯罪，如有组织的犯罪、恐怖犯罪、职务犯罪、毒品犯罪等，为提高案件侦破、指控效果，有效打击犯罪，公安机关、检察机关需要“说服”“策反”一些了解案情但涉嫌犯罪的人作证，也就是污点证人。我国目前并未建立污点证人制度，仅通过立功、重大立功等制度对检举、揭发他人犯罪的犯罪嫌疑人、被告人给予量刑上的从宽，在应对手段日益隐蔽、技术愈加高超的犯罪形势上略显不足。

研究发现，证人出庭对贪污贿赂案件的审理影响较大，证人推翻庭前证言的比例较高。一方面是因为贪污贿赂等职务犯罪对言词证据的依赖性较强；另一方面是因为贪污贿赂犯罪中的许多证人同样涉嫌违法甚至犯罪，尤其是受贿案件中的行贿人。这些证人由于担心作证后对自身产生不利影响，通常不愿作证，甚至与被告人达成“攻守同盟”，为取得相关证言，侦查机关通常会和行贿人达成非正式的交易，以不追究其法律责任为条件换取其指证受贿人的证言。但证人出庭常常翻证，主要是因为证人心存顾虑，担心作证会对自己不利，对侦查机关的非正式承诺缺乏信任，一旦脱离独自面对侦查人员的高压环境，抗拒心理重新占据上风，当庭翻证的不在少数，这也是贪污贿赂案件中，公诉机关不愿意证人出庭的主要原因。可以说，这种缺乏信任基础的非正式交易使公诉机关和证人都陷入经不起检验的不确定状态，影响案件事实的认定。对此，应当借鉴国外的相关实践经验，建立污点证人作证豁免制度。污点证人作证豁免制度是指国家为取得某些重要的证据或比较重大案件的证据，或者为追究首恶分子的严重罪行，对同案或其他案件中罪行较轻的罪犯作出承诺，如果他们放弃拒证权而提供某些关键的证据，将不再对其进行刑事追究。这是面对复杂多变的犯罪形势，在更大的社会整体利益和个体正义之间利益衡量的结果。

污点证人作证豁免分为两种，一种是起诉豁免，即对证人在证言中涉及的犯罪行为不再进行追诉；另一种是证据使用豁免，即不得将证人提供的证言或由此证言获得的其他信息在正在进行或随后进行的任何刑事诉讼中，作为不利于该证人的证据使用。较之起诉豁免，证据使用豁免并未完全清除犯罪污点，当公诉机关掌握了其他独立来源的证据后，仍可对其追诉，因此证据使用豁免对部分污点证人缺乏吸引力，不能有效解决部分案件侦查、取证困难的问题。但另一方面，起诉豁免有放纵犯罪的嫌疑，不符合我国刑事诉讼一贯追求实质正义的价值理念，可能不为公众所接受，容易引起质疑。因此，我国在污点证人的责任模式上不宜做单一选择，在考虑我国司法传统的同时，也必须认识到面对侦、诉机关的强势地位，为取得污点证人的信任，应当给予其较大的利益让步。

建立污点证人作证豁免制度有利于解决贪污贿赂案件、毒品案件等重大复杂案件中，被告人及其辩护人有强烈的证人出庭意愿而检察机关不愿证人出庭的矛盾，在一定程度上缓解证人证言反复多变带来的指控效果难题，有效提升公诉机关申请证人出庭的积极性和主动性。同时考虑到污点证人身份的特殊性，应当加强对污点证人的保护，进一步消除其后顾之忧。