论环境法法典化的方法论自觉

曹 炜

近年来，随着环境立法的快速推进，法典化已经成为环境法学界关注的热点问题。中国法学会环境资源法学研究会负责人吕忠梅教授在多个场合反复强调，在这个新的历史时代，环境法学人应该承担起新的历史使命——推进环境立法法典化，通过编纂环境法典实现法律之间的有机协调和建立统一实施机制。[注]① 蒲晓磊：《十九大报告提出加快生态文明体制改革 专家认为推进我国环境立法法典化恰逢其时》，参见https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2017/10/id/3035261.shtml。那么，进一步的问题是，环境法学人应当如何推进环境法法典化？在这一过程中，应当坚持何种方法论上的自觉？对于这一问题，环境法学界尚未展开深入的思考与探讨。从法典化的本质来看，法典化意味着将原来分散于不同环境立法中的规范按照一定的逻辑结构和价值导向整合到一部新的法律文本之中，因此，法典化与体系化之间存在着密切的联系。法典化最为重要的目标是体系化，即对部门法的全部法律规范进行系统化和逻辑化构建，使部门法在整体上形成结构化的制度安排。[注]② 王利明：《民法典体系研究》，第2版，18页，北京，中国人民大学出版社，2012。规范的体系化依赖于法学方法的运用，这同时也是法学的基本任务和功能。对此，拉伦茨教授指出：“发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[注]③ 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，316页，北京，商务印书馆，2003。因此，环境法学者在法典化过程中的主要任务并非去讨论法典化的必要性和程度问题，而应当依靠法教义学方法，通过对具有普遍约束力的规范进行解释和体系化，建构一个符合法的形式性标准的规范体系(法教义体系)，为法典化进行理论上的准备。除此之外，在这一过程中，为了使环境法典能够适当地发挥其作为社会控制工具的功能，法规范体系不能完全地封闭和固化，而必须对社会发展变化保持一定的开放性，因此，环境法学者对环境法规范体系的建构也不能回避实质层面上的价值判断问题。环境法法典化过程中的形式性的体系化与实质性的价值判断之间的关系构成环境法法典化过程中的基本矛盾，对于这一问题，有必要展开系统的学理阐述，为环境法法典化进行理论上的准备，同时也确保环境法法典化过程中的理论自觉。

一、环境法法典化的基本目标与规范的体系化

(一)环境法法典化的基本目标

法典化与法治之间存在着紧密的关联。从既有的民法法典化的经验来看，法典化是法治精神的表现，也是法治高度发达的产物。杨立新教授在讨论中国当代民法的历史性跨越时指出，《民法总则》全面展现了中国当代社会的法治精神，是当代法治精神的鲜明体现。[注]杨立新：《民法总则：当代法治精神的鲜明体现》，载《北京日报》，2017-03-20。作为一种“政治—法律”理想，学者们能够对法治的内涵达成一个基本共识，即法治的基本要求是实现“形式法治”。形式法治包含“法律等于法体系”与“法治是一种法律美德”两个要求。一方面，体系性是法律的根本属性，有法律就等于有法体系。每一种法律必然属于一种法律体系。[注]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，1页，北京，商务印书馆，2017。法治需要一个在形式上封闭的、在逻辑上自我指涉的系统，从而清晰地界定与其他社会治理体系的边界。另一方面，法治意味着不仅仅存在一个法体系，该法体系还需要具备使它成为优越法体系的其他一些条件，并且只有依靠这种优越法体系的统治，才能被合理地称作是一种“作为理想的法治”[注]陈景辉：《法治必然承诺特定价值吗？》，载《清华法学》，2017(1)。。法体系要获得优越性，首先必须具备形式上的要求。“按照形式法治论者的界定，法治仅仅包含一套形式化或程序化的法律原则，而不包括实体化的法律原则。这套原则仅仅设定了所有法律在行使或程序上应达到的标准，而不干涉各项法律处理问题的实体价值导向。”[注]黄文艺：《为形式法治理论辩护——兼评〈法治：理念与制度〉》，载《政法论坛》，2008(1)。对于法治形式化的要求，学者们进行了概括与总结。富勒认为，一套规则系统可致力于追求八种法律上的卓越品质，即法律的一般性、法律的公开性、法律非溯及既往、法律的明晰性、法律不相互矛盾、法律的可行性、法律的稳定性和连续性、官方行动与公布的规则之间的一致性。[注]富勒：《法律的道德性》，49-107页，北京，商务印书馆，2005。拉兹则认为形式法治的八项原则包括：法律必须是可预期的、公开的和明确的；法律必须是稳定的；特别法应当在公开的、稳定的、明确的而又一般的规则指导下制定；司法独立应予以保障；自然正义的原则必须遵守；法院应对各项原则的实施享有审查权；法院之门应当容易进入；刑事执法机构不能利用自由裁量权歪曲法律。[注]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，187-190页，北京，法律出版社，2005。菲尼斯也提出了法律规则的八项基本要求：法律规则适用于未来而非溯及既往；法律规则必须可行；法律规则的公开性；法律规则的明确性；法律规则彼此协调；法律规则的稳定性；适用于特定情形的法令和命令的制定受已公布的、清晰的、稳定的和较为一般性的规则的指导；以官方身份制定、实施和适用规则的人必须遵守规则并以前后一致和符合法律精神的方式执行法律。[注]约翰·菲尼斯：《自然法与自然权利》，216页，北京，中国政法大学出版社，2005。形式法治的上述要求是关涉法本身的，即法本身应该以何种面貌呈现，而不是将法律作为一种实现目的的手段。“许多法律人不愿承认法律是一种工具，或是法律除了公平正义、维持社会秩序外，还有其他目的，传统的法学家强调的是适用法律本身就是法律的目的所在，他们完全排斥法律作为一种达成其他目的之工具的观念。”[注]陈铭祥：《法政策学》，4页，台北，元照出版有限公司，2011。因此，形式法治是法典化的最低要求，法典化必须满足以下基本目标，即法典中的法律规范必须构成一个独立的、完整的体系以及这一体系必须具备明确性、溯及既往、不相互矛盾等形式性要求。

为了满足法典化的基本要求，在环境法法典化过程中，环境法学者应当将环境法典作为“环境法的统治”的象征而不是“以环境法为手段实现环境保护的目的”的工具，抽离出实质性的环境保护的内容，建构一个满足形式性标准的环境法体系。这一体系应该符合以下要求：(1)一般性。这一体系应该为行为和社会关系提供一般性的规则，而不是个案基础上的具体的解决方案，这使得法律可以被预测并指引行为，从而形成稳定的法秩序。(2)清晰性。这一体系中的规范应该是清晰且没有歧义的，能够被正确地理解，从而避免模糊的规则带来的执法和司法的不确定性。(3)稳定性和连续性。这一体系应该是稳定的，所包含的有效的、具有普遍约束力的规范不能被轻易地挑战和改变，体系的发展变迁必须有其内在的、连贯的逻辑或理由。(4)一致性或协调性。这一体系中的规范并不是随便排列在一起，而是按照一定的逻辑进行组合，因此，这一体系中规范的相互矛盾或者说“不相容”(Incompatibilities)、“不一致”(Repugnant)或者“不协调”(Inconvenient)之处应该被消除或者得到合理的解释。总的来说，环境法的法典化过程应该成为环境法学者施展环境法技艺或者技术的舞台，其作品应当是一个理想的、具有“法律的美德”的纯粹体系。

综上所述，环境法法典化的基本目标是实现规范的体系化，建构一个符合形式法治要求的规范体系，这也是所有的法典编纂活动的基本要求。在民法典编纂过程中，体系化的要求也构成民法法典化的基本前提。《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》就明确提出，要制定“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”[注]《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》，参见http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm 。。对此，许中缘教授的评论一语中的：“民法典体系化的根本目的，在于获得一个关于民法典的完备体系，在该体系支撑下制定出一部蕴含民族性并且具有高度逻辑性和体系性的民法典。在体系化价值下，从民法典由自身特有的法律概念以及逻辑出发并沿着法典体系展开，拒绝其他非体系内因素，从而构成法治基础。”[注]许中缘：《政治性、民族性、体系性与中国民法典》，载《法学家》，2018(6)。环境法法典编纂也同样如此，首先必须满足形式法治的规范性标准，这是法典化的基本前提。

(二)环境法规范的体系化

对于环境法学者在环境法法典化中的主要任务，环境法学界的认识十分模糊。相对于传统部门法学来说，环境法学的历史十分短暂，环境法学与环境科学、环境管理学、环境伦理学等学科间也存在着一定的交叉关系，因此，环境法学界普遍存在着“将环境法作为解决环境问题、实现环境保护的法”的研究倾向。这种倾向将环境法作为一种与其他社会治理手段相并列的手段，而不是目的本身，这实际上是法律工具主义在环境法学中的反映。对于法律工具主义倾向，有很多学者提出了批判，例如陈景辉教授认为：“虽然在上个世纪末，中国法学界开始集中讨论‘法治’的问题，但是，由于他们不约而同地将法治视为某种社会治理的工具，过分强调了法治所拥有的工具性价值，这在很大程度上伤害了法治原本拥有的重要性，尽管法治的确也是解决有些社会问题或者回应社会转型的重要工具。”[注]陈景辉：《法律的内在价值与法治》，载《法制与社会发展》，2012(1)。王明远教授用“浅层环境法学”这一术语来描述这一现象，认为“浅层环境法学”是指环境学视角、思维模式和方法下的“目的—手段型”“环境问题—法律对策型”环境法学。[注]在方法论上，这种环境法学实际上采用的是环境科学的视角、思维和方法，而不是法学的视角、思维和方法。因此，这种环境法学追求的是针对层出不穷的环境问题的“最为有效的”实践方案，而不是一种规则之治。由于环境问题往往需要迅速地回应，这种环境法学所生产的零散的、仓促的和权宜的制度创新和规范设计往往会违反法治的形式标准，从而在提供临时的解决方案的同时破坏了稳定的法秩序。

环境法学要实现建构符合形式要求的法体系的目标，就必须避免弯道超车的尝试，重走传统法学走过的路，在方法论上回归法学的视角、思维和方法。王明远教授认为，环境法学必须发展成为一种“深层环境法学”，即“法学，特别是大陆法学视角、思维模式和方法、ARI模型和路径下的‘一体多维’环境法学”[注]王明远：《“环境法学的危机与出路：从浅层环境法学到深层环境法学”研讨会纪要》，载《清华法治论衡》，2014(3)。。这一理论实际上明确地指出了环境法学者建构符合形式要求的法体系目标的路径，即在方法论上依靠法学特别是大陆法学的视角、思维模式和方法。这种视角、思维模式和方法实际上就是指法教义学。“法教义学指运用法律自身的原理，遵循逻辑和体系的要求，以原则、规则、概念等要素制定、编纂和发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。”[注]许德风：《法教义学的应用》，载《中外法学》，2013(5)。“法教义学具有维护法律秩序的一致性、安定性，简化法律工作，保证法律知识和技艺的可传承，以及为实践中争议的解决提供指引的功能。因此，以法治为目标的法学就必然是教义性的。”[注]张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》，2013(5)。只有通过法教义学的方法，才能够构建法体系，使形式法治成为可能。因此，对于部门法学或者领域法学来说，法教义学是一种基本的方法论，法的教义化是法学必须要完成的学术工作。真正意义上的法学的基本任务不是为实践中层出不穷的情况提供具体的解决方案，而是通过建立法体系的方法维护法律秩序的一致性和安定性。

因此，对于环境法学来说，回归传统法学，就是指在方法论上回归法教义学，从而构建符合形式标准的环境法体系。法教义学的基本工作是解释与体系化。解释是对法律规范之客观有效意义的认识和阐明，而体系化则是发现规范与规范之间的深层次的脉络关联，并且以体系的形式表现出来，以整合各种价值、消除规范之间的矛盾。[注]白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》，2010(3)。解释是体系化的基础，而体系化则是确保解释与法律基本精神和价值导向相互契合的保障，避免解释的零散性和随意性。解释和体系化并没有先后关系，而是对于既有的法律素材的双重加工。拉德布鲁赫对此进行了细致的解释：“对于法教义学而言，其任务在于对其材料进行双重加工：其一是范畴论的工作，即将法作为法概念以及组成法概念的各种法律范畴的实现加以显示；其二是目的论的工作，即将法阐明为法理念尝试性的现实化。这一双重工作就被称为‘建构’(Konstruktion),而当它所关联的不仅是各个法律制度而且是法秩序的整体时，就被称为‘体系化’(System)。所以，也就产生双重的建构和体系化：范畴论的以及目的论的。”[注]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法教义学的逻辑》，载《清华法学》，2016(4)。因此，对于环境法学者来说，为法典化进行的体系化工作的主要内容是从所有的法律素材(环境法的立法条文和司法案例)中提炼出具有约束力和支配力的有效规范，通过解释和体系化的方法澄清其中的模糊之处，弥补法律漏洞并消除规范之间的矛盾和冲突，建构能够被法律共同体理解和掌握的统一的法体系，从而形成被信奉和遵从的实定法秩序。首先，需要从现行有效的法律素材中提炼出具有约束力和支配力的有效规范。“法教义学致力于解释的法规范，是‘约束性或支配性规则’，只有具有约束力或支配力的有效规范，才是法教义学的研究对象。那些‘不完全法条’以及没有创造而只是适用具体规则的司法案例，都不构成实定法秩序的一部分，因此都不是法教义学必须尊重和解释的法规范。”[注]凌斌：《什么是法教义学：一个法哲学追问》，载《中外法学》，2015(1)。其次，需要通过解释和体系化的工作实现建构法体系的目标。法律解释能够对法规范的客观有效意义进行认识和阐明，得出规范的唯一含义，而体系化则能够通过勾连和排斥的方法，发现规范和规范之间的脉络关联，消除规范间的矛盾冲突之处，从而形成统一的法体系。[注]白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》，2010(3)。通过法教义学的方法，不仅能够实现建构法体系的目标，还能够确保法体系在形式层面遵守基本准则，使得形式法治获得技术上的保障。“法教义学通过对某种裁判模式的总结和概括，使未来的裁判有可遵循的规则，使法律判决的作出在很长的时间段被固定化。通过提供安定的行为规则，群体行为得以稳定，社会冲突得以缓和。固定化也意味着一般化，也就是让相同问题基于教义学的通说而能得到相同的处理，这使得形式法治所要求的法律的一般性有了技术上的保障。”[注]张翔：《形式法治和法教义学》，载《法学研究》，2012(2)。

综上所述，以环境法治为目的的法典化的前提是对具有普遍约束力的环境法规范进行体系化，环境法学者要完成以环境法治为目标的法典化工作，就必须将建构符合形式法治要求的法体系作为其主要任务。建构法体系和确保法体系符合法治的形式标准实际上是同一个过程，是环境法法律规范的教义化过程。通过法教义学的工作，能够在形式上将法体系与其他的社会治理体系相互区分，缓和纷繁复杂、层出不穷的环境问题对于环境法实定法秩序的冲击。因此，法典化的当代使命毫无疑问地首先指向环境法规范的体系化。

二、环境法法典化过程中体系化与价值判断的关系

(一)环境法规范体系的价值开放性

虽然法典化背后反映了法学学者对于一部具有法律卓越品质的完备的法律文本的追求，但需要注意的是，法典化本身与政治过程有着紧密的关联，决策者更加关注法典化是否能够有效地解决现实问题。“法律家往往容易偏重法的具体内容，而法却是社会和政治的产物，因此它要发挥一定的社会和政治职能。”[注]加藤雅信：《从民法典的制定看法与政治的关系》，载《环球法律评论》，2001(秋季号)。正因为如此，民法典编纂过程中特别强调要“编纂一部具有中国特色、体现时代精神的民法典”[注]《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》，参见http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm。。环境法法典化虽然有其特殊性，但也不能背离法典化的一般规律，因此，在法典化过程中，环境法学者不仅要依赖教义学的方法进行大量的解释和体系化的工作，也应考虑规范体系与实质性价值之间的联系。

规范体系与实质性价值之间的联系与法教义学方法的基本特征有着紧密的关联。通过法教义学进行规范体系的建构，虽然能够维护形式法治的价值，但同时也带来了体系与社会现实脱节的危险。法教义学的基本立场是尊重实定法秩序，仅仅探寻法的实然状态而非应然内容。因此，通过法教义学工作建立的法体系在规范上必须是自我指涉的、封闭的系统。[注]刘涛：《法教义学危机？——系统理论的解读》，载《法学家》，2016(5)。为了维护法的体系性和安定性价值，法教义学通过提供一系列相对稳定的法律解释和适用规范，确保法律的基本精神得到准确贯彻，避免不确定、不统一后果的发生，从而维护裁判统一，确保相同事实相同对待。[注]许德风：《论法教义学与价值判断》，载《中外法学》，2008(2)。然而，当考虑法的社会内涵及目的时，法体系对于教义学的过分依赖不可避免地带来了另一种危险，即价值与事实的分离带来的法体系的固化和僵硬，从而导致法规范丧失对于社会发展变化的敏感性。对于这种危险，拉伦茨进行了深刻的论述：“假使外部体系可以充分实现，则所有法律事件均可涵摄于体系之概念下，并因此归属于法律所提供之规则下的理想就可以达成了。这项理想无疑根本不可能实现。一方面，体系在任何时候都不可能如此圆满封闭，以致所有法律关系及重要的法律构成事实，均可于体系中发现其被精确规整的所在……一方面，生活事实之间并不具有概念体系所要求的僵硬界限，毋宁常有过渡阶段、混合形式及以新形态出现的变化。另一方面，生活本身经常带来新的创构，它不是已终结的体系所能预见的……因此，借抽象概念建构一个封闭、无漏洞体系的理想，即使在‘概念法学’鼎盛的时期也未完全实现，斯亦无足为怪。”[注]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，316页，北京，商务印书馆，2003。罗克辛在讨论刑法教义学时也表达了对这种危险的担忧：“对法律素材的体系性加工，确实具有明显的优点，严格来说，这是没有任何争议的。但是，令人不舒服的是，总是不断存在这样的疑问，也就是，我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实际收益之间的脱节。若只是涉及顺序、均衡和对材料的掌握，那么对于什么是‘正确的’体系的讨论，也许只有很少的实益。”[注]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，6页，北京，中国人民大学出版社，2011。

对于这种担忧，法教义学的支持者进行了澄清，认为这种担心实际上是对法教义学的误解。教义学的支持者认为，教义学本身建立在价值判断的基础上，是对价值判断的形式表达。因此，教义学并不排斥价值判断，也接受价值判断的挑战，法教义学的体系在形式上是封闭的，但是在实质内容上仍然保持对价值的开放性。例如，陈辉在论证德国法教义学的结构与演变时明确指出：“当科学面向的法教义学构建起一个概念抽象的形式体系时，这个抽象体系的形成是以教义学预先设定为真理的罗马法经验内容为起点的，在这个否定禁令的基础上我们构建了整个教义学的形式体系。因此，在概念体系的法教义学之前已经存在对过去经验内容的前理解和前判断。教义学的概念和体系将对这些经验材料的前理解和前判断信息贮存并传达出来，并且通过这套概念逻辑的体系加以验证。”[注]陈辉：《德国法教义学的结构与演变》，载《环球法律评论》，2017(1)。又如，雷磊在论证法教义学立场时指出：“在宏观的层面上，它并不认为规范体系是个闭合的系统，规范的意义受到既有的语言使用规则的制约，也受到许多其他因素的影响(目的、发生史、历史、社会、理性等等)，从而多少显现出某些不确定的面相(法律解释的必要)……与此相应，在微观的层面上，在法律适用的过程中对规范以及规范背后的意义进行阐释和发展时，并不排斥对经验事实(社科知识)与价值判断的运用。”[注]雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》，2015(1)。总而言之，法教义学支持者认为，传统法教义学观念已经发生了很大转变，封闭体系的观念已经被打破，法律论证理论的出现要求在开放体系之内进行论证。[注]焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》，载《法商研究》，2006(4)。因此，作为法教义学核心内容的解释和体系化工作并不是完全中立的，事实上需要价值判断的进入，尤其是对那些概括性条款或一般性概念的解释更是如此。[注]孙海波：《法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点》，载《东方法学》，2015(4)。

法教义学支持者的解释表明，在规范的体系化过程中实质性的价值判断仍然可以发挥作用，但是法教义学支持者并没有去解释价值判断的作用机理。因此，进一步的问题是，价值判断如何在规范的体系化过程中发挥作用？

(二)价值判断在环境法规范体系化过程中的作用

从一般意义上来说，价值判断是指特定主体对于特定客体是否满足主体需要的判断。“价值判断是判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断。”[注]卓泽渊：《法的价值论》，616页，北京，法律出版社，1999。价值判断通常包括两种类型，即法律制定中的价值判断和法律适用中的价值判断：法律制定中的价值判断主要是指法律制定中立法者依据一定的价值导向进行的利益衡量和取舍；法律适用中的价值判断则是指法律适用者针对某个法律问题或者针对某项法律适用主张而作出的一种导向于法律原则或法律价值的判断或评价。[注]孙海波：《法条主义如何穿越错综复杂》，载《法律科学》，2018(1)。

在立法活动中，价值判断是立法者制定法律规范的前提和基础。吕特斯教授认为：“法是去实施政治性意志决定的一种特殊工具。每项法规范都是一项规范上所确立的(‘凝成的’)政策。”[注]伯恩德·吕斯特：《法官法影响下的法教义学和法政策学》，载《北航法律评论》，2015(1)。立法者在制定法律时，必须对相互冲突的利益进行衡量和取舍，这需要立法者根据特定的价值导向对相应的利益关系进行妥当的安排，这在任何部门法或领域法中都十分普遍。例如，在农村土地承包经营权继承问题上，立法者需要对其中的不同的利益进行衡量：一方面，如果法规范否定土地承包经营权的可继承性，则原定的承包期限会因承包人的死亡而突然中止，使得原承包人的生产和投资无法获得预期成效甚至难以收回，从而对土地的经济绩效造成影响；另一方面，允许土地承包经营权的继承，则可能导致农民事实上享有对承包地的“永佃”权利，使得基层政权丧失对集体土地的控制和这种控制带来的实际收益。[注]汪洋：《土地承包经营权继承问题研究——对现行规范的法构造阐释与法政策考量》，载《清华法学》，2014(4)。又如，姜战军教授在讨论损害赔偿范围问题时指出：“除了极个别纯粹技术性规则外，法律制度均体现着一定法律秩序对当事人利益衡量后的不同取舍……利益衡量并不是在当事人之间确定一个绝对公平的规则，而是衡量受害方的利益和加害方的利益，如果受害人的利益更值得保护，则赋予其损害赔偿请求权，如果加害人的行为具有更大的正当性，则不产生损害赔偿。在此利益衡量过程中，决定是受害人利益更值得保护还是加害人行为具有更大正当性的实质是一定法律政策选择下的价值优先性。”[注]姜战军：《损害赔偿范围确定中的法律政策》，载《法学研究》，2009(6)。正因为如此，王轶教授在讨论民法价值判断问题时指出，民法需要对不同类型的冲突的利益关系设置相应的协调规则，民法依据特定的价值导向对上述冲突利益关系作出取舍或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。[注]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》，2004(6)。

在环境法立法活动中，立法者在制定规范时也需要对不同的利益进行衡量并且作出判断，环境法规范必然反映立法者的价值判断。在环境法规范中，一般条款往往直接体现了立法者的价值导向。例如，1989年《环境保护法》第4条规定：“国家……使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”而2014年新修订的《环境保护法》则将这一规定修改为：“国家……使经济社会发展与环境保护相协调。”这一修改表明立法者对于环境保护和经济社会发展关系的价值判断发生了明显的变化。在具体的制度设计中，立法者也需要进行价值判断。例如，从内容和基本功能来看，探矿权与采矿权应属于财产性权利，属于民事权利范畴，依据纯粹教义学路径，应该允许自由转让，但是《矿产资源法》并没有采用这一更合逻辑的安排，而是对矿业权转让设置了严格的审批条件和程序，并规定“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”，表明了立法者否定矿业权财产属性的价值导向。[注]张璐：《〈矿产资源法〉修改中的“权证分开”问题研究》，载《甘肃政法学院学报》，2010(6)。

在立法活动中，由于利益关系和价值顺序有待确定，立法者不管作出何种价值判断都存在合理和正当性。但是，在特定价值判断已经通过立法固定的情况下，法律适用过程中是否仍然可以进行价值判断？对于这一问题，学者们普遍持肯定态度。黄京平教授在讨论刑法适用中的价值判断时认为，需要价值判断基于以下两点理由：一是法律规范的不完美性。立法者对于现在的社会生活和未来的社会生活都不可能有充分认识，其表达途径也有缺陷，因此需要依赖价值判断进行解释。二是法律规范的抽象性。由于规范的抽象性，在适用法律时必须依赖法官的理解，这种理解不可避免地带有价值判断的因素。[注]黄京平：《刑事裁判过程中的价值判断问题研究》，载《法学家》，2005(6)。许德风教授也认为，在法律适用过程中仍然需要进行价值判断，理由包括：一般条款中往往包含直接的价值判断因素，在适用这些规则时，虽然法典颁布以来的类型化努力有助于为裁判者提供依据，但类型之间的选择本身仍然需要价值判断，而且类型有限，实践中难免还会有裁判者必须直接进行价值判断的情形；并非所有的法律规则都明确而具有可操作性，需要适时运用价值判断加以补充；法律制度的设计与体例安排本身，通常会采取价值判断“优于”通行的法教义原理的路径；一般的法律适用过程也离不开价值判断，在三段论推理中，找法过程本身常常需要借助价值判断，选择事实和认定事实的法律意义也需要借助价值判断。[注]许德风：《论法教义学与价值判断》，载《中外法学》，2008(2)。总而言之，尽管法学依赖实证法，但为防止实证主义扼杀法学自身的科学性，必须允许超越实证法范围的价值判断，不能将实证法规范所体现的价值判断固定化或者甚至做僵化的处理，以为规范背后的价值判断是永恒不变的。[注]劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析—一个规范刑法学意义上的解读》，载《中国法学》，2011(1)。

因此，环境法学者在规范体系化过程中仍然需要在一些情况下依赖价值判断。一方面，在对规范之客观有效意义进行解释时必然会引入价值判断。尽管传统法学已经发展出了系统的解释方法并且界定了不同解释方法的标准和操作流程，但法律解释仍然不能完全脱离对价值判断的依赖。“法律解释是对客观存在的法律文本的主观认识，而主观认识都是以解释主体的价值观作为导向的。不存在没有任何价值观指引的法律解释。”[注]邹海林：《私法规范文本解释之价值判断》，载《环球法律评论》，2013(5)。法律解释不仅需要对立法者的主观认识和价值导向进行考察，更重要的是探究规范在客观上的合理意义，这需要解释主体的价值判断。首先，在对规范中的一般性条款或者不确定法律概念进行解释时，通常需要依赖价值判断。例如，在“中国政法大学污染受害者法律帮助中心诉国家电网宁夏电力公司案”中，原告诉称宁夏电力公司没有按照《可再生能源法》规定对其省内的风电和光伏发电进行全额收购，而改为收购煤炭发电替代可再生能源发电，导致环境损害。[注]参见《宁夏电网“弃风弃光”环保诉讼将开庭 谁的责任？》，https://www.xianjichina.com/special/detail_321473.html。本案中电网公司是否适格，涉及对环境民事公益诉讼司法解释中“损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”的解释。电网公司收购煤炭发电属于其业务范围，并无直接污染环境、破坏生态的行为，未能全额收购与发电厂排放污染物之间是否存在必然的因果关系，从而成为“损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”，需要在解释时进行价值判断。其次，在规范背后存在多种价值判断的可能性时，也需要进行价值判断。例如，按照《环境保护法》第58条的规定，有权提起环境民事公益诉讼的组织必须满足“专门从事环境保护公益活动连续5年以上”的条件。对于这一条件的起算点，既可以解释为实际从事活动之日，也可以解释为登记设立之日。在“自然之友、福建绿家园诉谢知锦等环境民事公益诉讼案”中，原告自然之友环境研究所自登记之日起到提起诉讼时存续未满五年，被告据此认为其并不具有起诉资格。法院最终判决认为，原告自然之友虽然其自登记之日起至本案起诉之日止成立不满五年，但其在登记前已经依法从事环境保护公益活动，至提起本案诉讼前从事环境保护公益活动已满五年，符合主体资格要求。[注]福建省南平市中级人民法院民事判决书(2015)南民初字第38号。在这一判决中，法院采用了更为宽松的“活动”标准，对于法院对规范的解释是否合理，环境法学者也需要进行价值判断。除了解释之外，在体系化过程中同样也需要依赖价值判断的作用。前已述及，体系化的目的是发现规范与规范之间的深层次的脉络关联，并且以体系的形式表现出来，以整合各种价值、消除规范之间的矛盾，因此，在对不同规范的效力和优先性进行论证时，必然涉及对不同价值之间的比较，并且确保不同的规范符合体系所认可的基础性的价值，因此，体系化过程也必须依赖价值判断。

由此可见，环境法律规范的体系化并不意味着对规范的简单的形式化处理，环境法学者要实现对规范内涵及其相互关系的清晰阐明，仍然需要依赖价值判断。价值判断的作用在于避免体系与实质性价值之间脱节，从而确保体系的实质合理性，这是法典化回应社会需求的基本前提，也是获得新的规范性内涵的基础。对此，阿列克西指出：“法律论辩理论的一个重要的、但也是最困难的任务，就是要揭示出概念—体系论述的局限及合理根据。”[注]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，315页，北京，中国法制出版社，2002。要完成这一任务，需要在体系化过程中进行必要的价值判断，对既有规范背后的价值导向进行批判，从而获得新的规范性内涵。

三、环境法法典化过程中价值判断的规范化

既然价值判断在环境法规范体系化过程中不可避免，那么，是否需要对价值判断施加必要的限制，以避免价值判断可能对环境法规范体系造成负面影响？答案是肯定的。劳东燕教授在论述刑法体系和价值判断的关系时指出：“刑法体系中，妥当的价值判断至关重要……与此同时，价值判断的规范化问题也绝对不容忽视。在法律世界中，脱离法律规则的单纯的价值判断通常没有什么意义，它充其量只能表明人们所持的价值立场，却没有多少建设性的意义。相反，因为无法通过法解释与相关的法律规则建立起必要的关联，单纯的价值判断不仅容易流于对既有立法进行苍白的批判，也无法从根本上改变‘有法律而无法治’的尴尬局面。”[注]劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，载《政法论坛》，2012(4)。在环境法学研究中，这种单纯依赖价值判断对立法或既有的部门法规范和理论进行苍白批判的情况十分普遍，在批判过程中，研究者所持的价值导向的来源也十分随意，这导致作为法律秩序基础的价值秩序的混乱。因此，作为受过专业训练的法学共同体成员，环境法学者不应当像普通人一样从经验、喜好、常识、利益出发进行价值判断，而必须共享一套价值判断规则，这是避免价值判断冲击体系，影响体系稳定性、协调性和一致性的基本保证。

从价值判断的过程来看，价值判断包含价值识别和价值选择两个环节：首先，环境法学者应识别出需要通过解释和体系化纳入体系之中的基本价值。并不是所有的价值都可以成为具有规范性意义的价值，必须对不同的价值进行类型化的划分，剔除不能够被纳入体系之内的价值。其次，环境法学者应依据特定的规则进行价值选择。虽然选择何种价值都是可以论证的，但无论进行何种价值选择，都必须在相同的价值选择规则之下进行，否则，价值选择过程就会出现武断和任意的情况，从而导致规范体系价值秩序的混乱。

(一)价值识别的规范化

对于哪些价值可以进入环境法规范体系之内，环境法学界其实已经进行了大量的研究。尽管如此，这些研究各自建立在不同的价值来源和论证规则之上，缺少整体上的对于环境法价值的类型化研究。正因为如此，在环境法学研究中，可以观察到各种各样从不同价值立场出发的研究，既包含从法律面向的宪法、传统部门法、环境法本身或者环境政策中识别出的价值，也包含从环境保护面向的环境哲学、环境伦理中识别出的价值，这使得环境法成为各种价值的“竞技场”。那么，进一步的问题是，在这些价值之中，哪些价值应当成为体系化过程中必须被识别出的价值？笔者认为，以规则之治为目标的环境法应当以法律面向的价值作为主导价值，在这一前提下，环境法也必须在一定程度上体现国家对环境问题的整体反应。因此，以下价值应当被识别并纳入环境法的规范体系之中：

首先，作为一个独立的规范体系，环境法在发展过程中已经识别出一些独特的价值导向，这些价值导向构成环境法的独特精神所在，并最终体现在环境法的基本原则之中。基本原则是“法律在调整各种社会关系时所体现的最基本的精神价值，反映了它所涵盖的各部门法或子部门的共同要求”[注]公丕祥主编：《法理学》，第2版，249页，上海，复旦大学出版社，2008。。与具体的规则不同，“法的基本原则体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性”[注]M.D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，469页，北京，中国大百科全书出版社，1996。。每一个部门法或者领域法在发展过程中，都会基于该部门或领域法律关系的特殊性逐渐形成基本价值观念。例如，《民法总则》第3条至第9条列举了权益保护、平等、私人自治等八项基本原则，民事立法者借此以十分直观的方式表达了其意欲追求的基本价值观念或理想的社会生活蓝图。[注]易军：《民法基本原则的意义脉络》，载《法学研究》，2018(6)。在环境法的发展过程中，也逐步发展出了其独特的基本原则。《环境保护法》第5条规定：“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。”这一规定是对环境法基本原则的立法表达。上述原则中蕴含了环境法需要实现的若干基本价值导向。例如，保护优先原则反映了环境价值优于经济价值的价值导向，预防为主原则反映了事先预防优于事后救济和填补的价值导向，公众参与原则反映了民主和多元共治价值在环境法中的基础性地位。对于损害担责原则背后的价值导向，王江副教授认为，损害担责原则因矫正环境污染治理中的“不正义”而起，以实现正义为目标，故其向上寻绎的价值是正义，具体表现为环境正义。[注]王江：《环境法“损害担责原则”的解读与反思——以法律原则的结构性功能为主线》，载《法学评论》，2018(3)。由于基本原则蕴含了环境法的基本价值导向，环境法学者在进行规范的解释和体系化工作时，必须将这些原则中所蕴含的价值导向作为价值判断时优先考虑的价值导向。

其次，环境法规范体系虽然是一个独立的规范体系，但同时也是更大的整个法的规范体系的组成部分，因此，环境法规范的体系化也必须允许宪法和其他部门法保护和实现的价值的进入，这是整个法规范体系价值秩序一致性的基本要求。就环境法与宪法的关系而言，环境法与宪法具有价值的共通性。具体的部门法和领域法具有对宪法具体化的功能，反过来，在依宪治国的宪法秩序的要求下，环境法所不能自足的价值以及规范诉求也可以由宪法供给，通过宪法来实现法秩序的协调与重构。[注]张翔：《环境宪法的新发展及其规范阐释》，载《法学家》，2018(3)。因此，对于环境法规范体系化过程中应当纳入的价值，也可以从宪法价值中去寻找。例如，对于环境法中国家和政府功能和角色定位的价值判断，仅仅以环境法基本原则作为依据尚不充分，需要上溯到宪法规范中去识别法规范体系的整体价值导向。对此，陈海嵩教授进行了深入研究并指出，我国宪法所确立的基本价值诉求是“保障和改善民生”，因此，现行宪法所型塑的“通过国家积极作为实现公民权利”的路径，是我国国家和公民关系的主要方面，要求国家积极主动地采取必要和可能的措施以维护社会公共利益，这使得积极性国家义务的履行成为当前中国环境法治的核心和关键。[注]陈海嵩：《中国环境法治中的政党、国家与社会》，载《法学研究》，2018(3)。又如，对于公民是否应当承担环境义务的价值判断，仅仅依靠公众参与原则难以识别其中的基本价值，也必须上溯到宪法层面。对此，张震教授指出，仅在部门法层面谈公民的环境义务是不够的，宪法作为法律体系的核心和基础是近代意义的宪法产生以来各国所遵循的基本规律，无论是大陆法系还是英美法系，均对以此形成的具有内在逻辑性的被称为法秩序的体系表示认可，因此，就公民环境义务而言，仍需要在宪法层面进行探析。[注]张震：《公民环境义务的宪法表达》，载《求是学刊》，2018(6)。总而言之，环境法规范体系中的价值识别，不能超越宪法所确立的基本价值秩序。“各部门法学科在价值、伦理层面的根本性思考经常会超越法律体系本身，而诉诸哲学、宗教等层面。但是，在宪法被最终确立了根本法、最高法的地位之后，特别是借由现代违宪审查制度而被赋予了辐射整个法律体系的程序机制后，许多原本属于法体系外的讨论，就转而表现为宪法秩序下的讨论……在宪法规范的约束下，各部门法固有的规范和学理体系向着宪法的方向进行调整，这是现代法治的基本要求。”[注]张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，载《法学研究》，2016(4)。除了与宪法之间的价值融贯之外，环境法与其他部门法之间也会出现价值的融贯。例如，《民法总则》第9条规定了“绿色原则”，即“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”。吕忠梅教授认为：“作为限制性基本原则的绿色原则，既具有民法基本原则的一般功能——指导立法和为司法提供解释空间，也有更为重要的协调环境保护利益与民事权利之关系、平衡个人利益与公共利益的功能。这一功能具体表现为在民法中确立环境保护的价值观并与民法固有价值进行制度化衔接，建立司法判断的基本价值标准。”[注]吕忠梅课题组：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，载《中国法学》，2018(1)。民法对“绿色原则”的确立，反映了传统部门法和环境法在统一宪法秩序下的价值融贯，因此，环境法规范的体系化同样可以引入其他部门法的基本价值。

除了上述比较明显的环境法规范体系以及整个规范体系的基本价值之外，还有一种比较特殊的价值来源，即环境法律政策中的价值导向。社会发展变动不居、新情况层出不穷，为了实现有效治理的任务，国家必须对特定的社会事务和活动作出系统的反应，从而形成相应的法律政策。例如，国家为了打击和控制犯罪，必须合理有效地组织对犯罪的反应，必须形成特定的刑事政策。[注]劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，载《比较法研究》，2012(2)。又如，国家为了对民事活动进行引导、规制，以维持正常社会秩序，必须对民事活动作出反应，必须形成特定的民事政策。[注]齐恩平：《“民事政策”的困境与反思》，载《中国法学》，2009(2)。按照宪法中的“环境国原则”，在环境国中环境保护是整体政治的一部分，是现代国家必须完成的国家任务。[注]陈慈阳：《二十一世纪宪法国家之新挑战——宪法解释与环境国家》，138页，台北，新学林出版股份有限公司，2015。国家也必须对环境事务和活动作出整体的反应，从而形成特定的环境政策。法律政策关注的是法的调控和塑造功能，探讨国家如何通过制定和实施规范对社会和政治生活进行塑造。[注]伯恩德·吕斯特：《法官法影响下的法教义学和法政策学》，载《北航法律评论》，2015(1)。因此，在法律政策中也同样蕴含了特定的价值导向，反映了国家对不同价值的衡量和判断。例如，国家采取严打政策，反映了国家优先追求治安改善的价值导向，而非犯罪人权利保护。又如，国家制定严格的用工政策，表明了国家优先保障劳动者权益的价值导向，而非加强劳动力市场灵活性。环境政策中也蕴含了国家的特定价值导向，例如，对于转基因食品进行标签管理，表明国家在自由价值和风险防范之间更加倾向于前者。这些价值同样也可以作为规范体系内价值的来源。

(二)价值选择的规范化

在识别了诸多可供选择的价值之后，环境法学者进一步的任务是在不同的价值导向之间进行选择，作为解释规范和推动规范体系化的内在依据。为了避免选择的武断和任意，价值选择也必须依据一定的规则进行，也就是说，学者们进行价值选择必须具有方法论上的自觉。那么，价值选择应当坚持哪些基本的规则？

首先，价值选择应该符合部门法规范体系或者法规范体系的基本价值导向，这是价值选择的核心规则。价值选择的合理性与正当性可以通过与部门法规范体系或者法规范体系的基本原则的内在价值一致性的论证证成。在传统法中，坚持这种论证规则是学界的共识。例如，王轶教授在分析民法学者讨论价值判断问题的实体性论证规则时就提出了两项基于民法基本原则的论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强势意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。[注]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》，2004(6)。劳东燕教授则在讨论刑法价值判断问题时指出，在刑法体系中，基于罪刑法定的制约，并非任何法外的价值判断都允许被引入：一类法外的价值判断能够为刑法文本的开放性所容纳，在通过法解释完成由外在价值向内在价值的转化之后，最终成为刑法体系本身的价值判断；另一类法外的价值判断则由于无法为既有的刑法文本所吸纳(不然便违背罪刑法定原则)，在立法作出相应修正之前只能始终保持法外的状态。[注]劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，载《政法论坛》，2012(4)。当部门法规范体系中基本价值已经不能证成某种价值导向时，论证就必须求助于更高层次的整体法秩序中的价值。例如，在著名的埃尔默遗嘱案中，当意思自治与公序良俗发生冲突时，仅仅依靠民法基本价值进行论证已经无法证明价值判断的正当性，因此，厄尔法官提出，既然一条法规是一种更大的智力体系即整个法律的组成部分，那么法规的构思就应使它与那种更大的体系在原则上相符，在任何地方法律都尊重下述原则，即任何人都不得从其错误的行为中获得利益。[注]陈洪杰：《论法律续造的方法》，载《法律科学》，2010(6)。在环境法规范的体系化过程中，一方面，环境法学者对于规范的解释以及规范间关系的阐述，主要依赖环境法规范体系的基本原则。除非有足够充分且正当的理由，不能够作出与基本价值不一致、不相容或者矛盾的价值判断。另一方面，当环境法基本原则不能证成价值选择的正当性时，必须求助于更为基础的规范体系的基本价值，尽量避免价值选择向法规范体系外逃逸。

其次，价值选择也不能陷入僵化，可以作出与部门法规范体系乃至整体法秩序不一致的价值选择，但是必须负担论证责任。部门法规范体系乃至于整体法秩序也并非一成不变，而是始终处于变动不居之中。现代法的基本特征已经从压制型法、自治型法转向回应型法，回应型法关注法律发展的形式理性危机，试图通过从形式理性和实质理性到反思理性的过渡，将形式正义和实质正义统合在具有社会回应性特征的法律制度之内。[注]诺内特、塞尔茨尼克：《转变中的法律与社会》，3页，北京，中国政法大学出版社，2002。因此，学者完全可以为了实现实质正义，通过实践理性作出不同于部门法规范体系乃至于整体法秩序的价值选择。例如，为了保护动物的情感乃至于生命，要求将保护动物福利纳入环境法的规范体系。尽管如此，由于这种价值选择违反了一般的价值选择规则，学者必须负担较重的论证责任，对价值选择的正当性和合理性进行充分的论证。在环境法中，环境法学者经常会依据法律政策甚至依据环境哲学、环境伦理进行价值选择，此时必须依据这一规则施加相应的论证义务，而不是通过新的价值导向随意地向体系内引入新的概念或者进行非常规的解释。

总的来说，价值选择必须能够在学术共同体中形成最低限度的价值共识，尽量避免武断、任意地引入过于超前、非常规的价值判断。这一要求也符合拉德布鲁赫公式的基本原理：“除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为‘非正当法’的法律必须向正义屈服。”[注]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超越法律的法》，载《法哲学与法社会学论丛》，2001。

总而言之，本文并不关注环境法法典化是否应当进行、应当编纂一部何种面貌的环境法典，这并非环境法学界应当关注或者说可以独立完成的任务。环境法法典化是否成功，主要取决于目标和方法的一致以及对法典化过程中形式和实质间基本矛盾的妥当处理。环境法法典化是一项艰巨的环境法治整体事业，需要所有环境法学者的参与。由于涉及学术共同体内部的相互协作与共同努力，共同体成员必须对法典化的目标以及理论准备工作的内容和方法达成基本的一致。法典化必须以形式法治作为基本目标，必须满足法治的形式化要求，这就要求环境法学者必须通过解释和体系化的教义学方法对所有具有普遍约束力的环境法律规范进行技术上的处理，在这个过程中，环境法学者不可避免地要带入实质性的价值判断。虽然为了确保规范体系与社会之间的连接，价值判断不可或缺，但为了避免价值判断的武断和任意所带来的规范体系的价值秩序的混乱，环境法规范体系化过程中的价值判断必须规范化。无论作出何种价值判断，环境法学者都必须对价值的来源和价值选择的规则达成基本的共识。因此，环境法学界必须提升理论的品格，培养方法论的自觉，这是法典化过程中环境法学界必须完成的蜕变。