婚姻是契约吗？——以赡养义务对婚姻契约的突破为核心

马洁娜

引 言

在古典时代，不管是在传统的大陆法系国家，还是在英美法系国家，婚姻都被认为是一种契约[注]Marsha G，Elizabeth S.Marriage at the crossroads:Law,policy,and the brave new world of twenty-first-century families[M].New York:Cambridge University Press,2012：9.。认为婚姻是契约的理由不是来自世俗社会，而是源于基督教。因为在基督教教义中，婚姻被认为是在上帝见证下的结合，即受到神的庇佑的男女合作关系。然而，婚姻既可以是宗教的，也可以是世俗的，鉴于世俗婚姻受到宗教的强烈影响，因此，世俗法对婚姻的规定必须也能体现婚姻的契约实质。这体现在婚姻关系中，即夫妻之间的性的交换关系[注]康德.法的形而上学原理[M].沈叔平,译.北京：商务印书馆,1991.，以及财产上的互相扶持关系[注]罗洁珍.法国民法典[M].北京：北京大学出版社,2010:66-70.[注]参见《法国民法典》第212条至226条。。但是，有关婚姻的这些传统的契约安排在近现代遭到了严重挑战。一份截至2005年的报告显示，一方面，自1950年起，美国人的结婚年龄一直在显著地提高；另一方面，离婚率一直在上升，尽管到1980年以后已经呈保持的趋势[注]Peters H E,Dush C M K.Marriage and family-perspectives and complexities[M].New York:Columbia University Press,2009:xvi.。据粗略统计,中国的离婚率[注]离婚率(divorce demography),指离婚的比率,可用于衡量和评价某个国家或地区的婚姻稳定程度。粗离婚率(crude divorce rate)是指在一定时期内(一般为年度)某地区离婚数与总人口之比，通常以升分率表示。计算公式为:离婚率=(年内离婚数/年平均总人口)×1000‰。而细率婚率(fine divorce rate)是指年度离婚数与已婚女性人口之比,这排除了不到婚龄的年轻女性人口。本文所说的离婚率为粗离婚率。也是一路上涨,自1987年至2017年的30年大约涨了5倍。这里存在深刻的生物学的理由。在很多物种中，当雌性及其后代不依赖雄性也能很好地存活时，雄性更倾向于不与雌性建立长久的配偶关系。这一点在现代社会也显现出来：女性越来越独立，于是结婚率越来越低，而离婚率越来越高[注]Low B S.Marriage and family:The evolutionary economical context[M]∥Peters H E,Dush C M K.Marriage and family-perspectives and complexities.New York:Columbia University Press,2009:45.。唐晓晴教授认为，当一夫一妻制与异性婚两座成于二十世纪的大坝被小小的蚁穴挤出裂缝，我们就不得不思考有朝一日完全崩塌的可能性[注]唐晓晴.婚姻与家庭法的元论题.亲属法及未成年人法研究[M].澳门法律及司法培训中心，2017:122.。他进而认为，一个人选择一生独身生活当然没有家庭义务的问题，可是如果每一个人都独自生活，社会就不能繁衍了。对人类或者其他任何生物而言，没有什么比不能繁衍更大的利益了。即使这一问题是可能以科学技术解决的，但是到了全部繁衍都由科技解决的那一天，人类世界肯定已不是现在这个世界，人也不是同一意义的人[注]唐晓晴.婚姻与家庭法的元论题.亲属法及未成年人法研究[M].澳门法律及司法培训中心，2017:122.。虽然这个观点有点悲观，但是不无道理。毕竟，人类婚姻制度离彻底崩塌到底还有多少距离，谁也说不准，已有的种种迹象无疑很值得我们反思。尤其是，全部繁衍都由科技解决的那一天到来以前，我们身处的这个世界要面对的人，共同生活的方式越来越多，法律究竟选择保护哪一类和禁止哪一类其实已经是摆在面前的问题[注]唐晓晴.婚姻与家庭法的元论题.亲属法及未成年人法研究[M].澳门法律及司法培训中心，2017:122.。我们总结一下，上述变化的发生，大概有以下的原因。第一，自女权运动以来，女性获得了和男性一样的性自主权，妻子不再对丈夫负有性的义务；第二，随着女性意识的崛起，女性在离婚后获得赡养费成为主流趋势，这等于是延续了婚姻效力。这里的确存在一个很难以解释的问题，即婚姻契约解除后，为何依然发生和婚姻期间一样的经济扶持效力？

婚姻契约理论曾经影响深远，为何到了近现代难以为继？若婚姻的契约实质发生变化，那么如何完善婚姻关系理论乃至重新构造新的婚姻关系理论，就是一个迫切需要解决的问题。本文尝试以夫妻赡养义务为核心，对此问题进行探索。

一、 赡养义务的经济内涵与制度变迁

赡养义务是作为离婚法中的重要环节出现在整个婚姻制度中的，但是其合理性是什么却并不清楚。之所以有一些人反对赡养制度包括其核心的扶养费制度，正是对其合理性的怀疑。在美国，有法院诋毁离婚扶养费是“终生免费的面包券”，也有法院认为当下“妇女的平等”已是既成事实，因而完全否定了离婚扶养费，除非有迫切需要，而且即便如此，判决支付离婚扶养费的时间也很短，其目的只是说明获得离婚扶养费的一方配偶“恢复”自己在职场上的经济独立能力[注]哈里·D·格劳斯,戴维·D·梅耶.美国家庭法精要[M].陈苇,译.北京：中国政法大学出版社,2010:204.。这其实忽视了女性为家庭所作的特殊付出以及为家庭所创造的特殊收入和福利。正如理查德·波斯纳所说，妻子的非货币贡献的价值可能等于或超过丈夫贡献的价值，而且这种价值永远不可能是微不足道的[注]理查德·波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康,译.北京：法律出版社,2012:214.。专业化和交换理论指出，作为家庭，最佳的途径应当是配偶一方专门从事家庭生产，而另一方则专业于劳动力市场工作[注]苏珊娜·格罗斯巴德·舍德曼.婚姻与经济[M].王涛,译.上海：上海财经大学出版社,2005:288.。而人们也是这样分工的。但是，一旦面临婚姻解体，这种分工在离婚时对夫妻双方产生的效益是完全不同的。乔尼·赫什认为，不论妻子是全职的家庭主妇，还是既工作又持家的多面手，通过降低她们与劳动力市场相关的人力资本的存量水平，家庭生产会对她们自己的收入造成影响。此外，家庭生产还对女性的收入造成直接的冲减作用。与此同时，女性从事家庭生产也提高了家庭的福利水平[注]苏珊娜·格罗斯巴德·舍德曼.婚姻与经济[M].王涛,译.上海：上海财经大学出版社,2005:295.。

显然，作为妻子，女性尚可在经济上独立于丈夫，但是作为母亲——这个“女人发展的最高阶段”[注]西蒙娜·德·波伏娃.第二性(Ⅱ)[M].郑克鲁,译.上海：上海译文出版社，2011:302.——妻子可能需要在家中照顾孩子，不能工作，逐渐丧失工作技能以及社交能力，直至成为婚姻交易关系中没有任何“购买力”的一方，既无力购买丈夫的忠实，也无力在离婚后重新找到与婚前一样甚至更好的工作，从而获得经济的独立。在再婚市场上，基于法院通常将孩子的抚养权判与妻子，妻子的再婚成本会比丈夫更高。通常女性会承担更多的家庭义务,对家庭投入了更多的时间和精力,然而一旦离婚,与丈夫对家庭的投资可以转化为自身社会地位、经济能力的稳步上升相比，作为孩子的母亲，这种基于生物繁衍(孩子从母亲体内娩出)而导致的制度化的人类社会分工，离婚时妻子对婚姻的专用性资产投资是彻底失败的。当然，某些与家庭管理和生产技术有关的“可转移的婚姻专有人力资本”除外[注]苏珊娜·格罗斯巴德·舍德曼.婚姻与经济[M].王涛,译.上海：上海财经大学出版社,2005:95.。如果用经济分析夫妻双方对家庭资产投入方式的不同,可以借用经济学的套牢(hlod up)概念。所谓套牢,主要是说如果一项交易活动中需要一方投资,而一旦投资就不能收回,形成沉没成本,而有关交易价格的条款却不能事先确定,只能事后确定,那么就存在着这样一种情况,即在先期投资者已投入的情况下,后者很可能会借机剥削前者的利益,这就是套牢行为。因此，对离婚后的妻子支付赡养费的法律制度，实在是物种繁衍规律和人类社会分工共同决定的，并不是法律对女性莫名的偏袒。

但是，旨在对女性予以特殊保护制的赡养制度，其经济学上的合逻辑性并不能让这个制度运行得更好，事实上争议从来没有停止过。从历史上来看，其制度变迁更是一部女性发展史的缩影。在20世纪六七十年代，欧美各国兴起了一股离婚法改革，其基础是无过错离婚法。其中最极端的改革是1973年发生在瑞典的立法改革。新法以简单的单方离婚形式取代了以往的混合过错制度和别居制度。在新的制度下，离婚不要求存在过错、双方同意、法定分居以及较长的事实分居期。只有在离婚起诉被驳回或欲离婚家庭有16岁以下未成年儿童时，才不能直接离婚[注]安东尼·W·丹尼斯，罗伯特·罗森.结婚与离婚的法经济学分析[M].北京：法律出版社,2005:234,269.。在进行离婚法改革的各国，伴随离婚革命而来的是各国离婚率的急剧攀升[注]安东尼·W·丹尼斯，罗伯特·罗森.结婚与离婚的法经济学分析[M].北京：法律出版社,2005:234,271.。但是，离婚法是否真的改变了结婚状态相对于单身状态的成本或收益？正如加里·贝克尔所说，科斯定律指出，法律本身并不能根本地改变离婚的收益或成本，因而也不必期望它会影响和改变离婚率[注]Becker G S.A treatise on the family[M].MA:Harvard University Press,1981.。不过，若要科斯定律成立，就必须要求产权定义清晰，交易成本相对较低。有学者指出，与离婚相关的成本很可能举足轻重。如果事实如此，科斯定律就无法成立，那么离婚法的改变就能对离婚率产生较大的影响[注]Thomas A.Divorce rate and the fault requirement[J].Law and Society Review,1989,23(4):543.。更有学者通过实证分析得出结论:在无过错制度下，由交易成本引起的无效率离婚的数量相当多[注]安东尼·W·丹尼斯，罗伯特·罗森.结婚与离婚的法经济学分析[M].北京：法律出版社,2005:234,239.。也就是说，低效率的离婚被认为是夫妻双方交易的失败。

所谓离婚制度，除了解除夫妻双方的人身关系之外，也会对家庭财产进行分割，总体而言作为弱势的女性一方，将不能像以前一样地从家庭获得经济上的支持，赡养义务的制度设计正是为了解决这一问题。而从过错离婚制度演进到无过错离婚制度，也带来了赡养制度尤其是其核心——扶养费——的变革。需要注意的是，离婚制度中的扶养费制度，和配偶间的扶养义务是不同的，后者并不以离婚为条件。在美国，尽管现在配偶间的扶养义务已经完全成为相互的，传统法律以性别为基础的区分被视为违宪，但是至少在婚姻关系存续期间，实践中法院一点也不愿意干涉存续中的婚姻。即使有强制性的民事或刑事执行手段，但法院一般并不强制丈夫支付更多的扶养费给妻子[注]哈里·D·格劳斯，戴维·D·梅耶.美国家庭法精要[M].陈苇,译.北京：中国政法大学出版社,2010:61.。内布拉斯加州最高法院曾经做过这样的解释：“家庭生活水平如何，这是家庭事务，而不应由法院来决定，即使这位丈夫依据其财产状况和条件，对其妻子的态度确实让人无话可说”[注]哈里·D·格劳斯，戴维·D·梅耶.美国家庭法精要[M].陈苇,译.北京：中国政法大学出版社,2010:61-62.。这和中国古代司法传统中的“清官难断家务事”有异曲同工之妙[注]滋贺秀三.明清时期的民事审判与民间契约[M].王亚新，等,译.北京：法律出版社,1998.。

离婚扶养费可追溯到当分居和宣告婚姻无效是婚姻破裂后唯一的救济方式的时代。因为宣告婚姻无效制度具有溯及既往的效力，被宣告无效的婚姻被认为自始不存在，因而并不允许离婚扶养费。至于分居，并没有终止婚姻，所以最初的离婚扶养费仅表明，在夫妻分居时，丈夫依然履行着其婚姻扶养义务。因为在当时，妻子在分配财产以及不依靠丈夫而养活自己时，受到各方面的法律限制和社会限制，当妻子和丈夫分居时，获得离婚扶养费也是理所当然之事[注]哈里·D·格劳斯，戴维·D·梅耶.美国家庭法精要[M].陈苇,译.北京：中国政法大学出版社,2010：203.。近年来，对离婚扶养费的反感却逐渐蔓延开来，不仅是那些憎恶支付的男方，而且一些女权主义者也憎恨其背后隐含的女性对男性依赖的父权主义社会寓意[注]哈里·D·格劳斯，戴维·D·梅耶.美国家庭法精要[M].陈苇,译.北京：中国政法大学出版社,2010.。吊诡的是，女权主义不断地争取自己独立于男性的地位，却又无视男女在生理上的性别差异，做出令人诧异之举。到二十世纪七八十年代，上述这些力量综合在一起，促使美国的法院和立法机构对离婚扶养费的态度也更加敌对。传统司法界在面对离婚的“无辜”妻子时的“侠义”精神已渐渐被这种看法所取代[注]哈里·D·格劳斯，戴维·D·梅耶.美国家庭法精要[M].陈苇,译.北京：中国政法大学出版社,2010.。

二、 赡养义务为什么不是契约义务？

在英美国家的婚姻法理论中，婚姻被视为一种特殊的契约。夫妻赡养义务基于婚姻，但在婚姻存续期间并不启动，在离婚后则产生效力。问题在于：婚姻契约既已解除，婚姻不复存在，为何赡养义务尚存？有学者认为，由于主导现代婚姻法的是“清楚断绝”的哲学逻辑，所以在婚姻关系结束后，让前配偶仍继续履行扶养义务显然是不合适的[注]哈里·D·格劳斯，戴维·D·梅耶.美国家庭法精要[M].陈苇,译.北京：中国政法大学出版社,2010：204.。这是在学理上的论证，事实上，从婚姻的实质来看，现代婚姻法“清楚断绝”的哲学逻辑是不成立的，如上文所述，这种逻辑忽视了女性对家庭的付出，因而构成实质的不公正。而各国赡养义务历经“重视—否定—重新重视”的过程，说明法律对此问题犹豫不决。迄今为止，关于赡养义务，各国法律上尚未取得实质进展。无非是强调对女性的赡养费多一些或少一些，并不解决法律义务构造上的实质困难。美国法律协会建议的《家庭解体时相关法律原则》将以“赔偿支付”的方式重构并调整扶养费的法律，其部分理由在于“判决支付的目的不再为某种需求提供救济，而是对损失的公平分摊，这种新认识使得原告的要求说明的诉讼请求转变为主张权利的诉讼请求”[注]哈里·D·格劳斯，戴维·D·梅耶.美国家庭法精要[M].陈苇,译.北京：中国政法大学出版社,2010：206.。这种“分摊损失”的理念是可取的，尊重了女性在家庭生产中各种付出的货币价值，从而要求男性在离婚时必须用相应的货币购买。

若将赡养义务作为一种离婚时对家庭财产分割的方式，则法官可能强调夫妻双方的过错。如《法国民法典》第270条规定了离婚时的“补偿性给付制度”，但是其第三款规定：“在唯一因请求此种补偿金的配偶一方的过错而宣告离婚的情况下，考虑到婚姻关系破裂的特别情节，法官得拒绝给予此种给付”[注]唐晓晴.婚姻与家庭法的元论题.亲属法及未成年人法研究[M].澳门法律及司法培训中心，2017：84.。在美国，传统上扶养费判决的核心因素是过错。但是，“无过错”离婚制度的建议使人们有机会重新思考过错与法院的扶养费判决之间的关系。《统一结婚离婚法》以及许多州的法律都规定了禁止在扶养费的判决中考虑婚姻中的不当行为。但是，有同样多的州仍然坚持过错对扶养费判决具有一定的影响，少数几个州仍把过错作为扶养费判决的决定性因素[注]哈里·D·格劳斯，戴维·D·梅耶.美国家庭法精要[M].陈苇,译.北京：中国政法大学出版社,2010：207.。

因此，仅仅撇除过错、不当行为，依然不足以构建赡养义务体系，而必须突破婚姻契约理论，直接构建法定的赡养义务体系。也即婚姻契约的解除，并不导致夫妻关系的“清楚断绝”，虽然双方不再有任何人身关系，财产也全部分割完毕，但是支付赡养费用的法定关系依然存在。这就是本文意义上的离婚时夫妻一方承担赡养义务，而另一方有赡养义务履行请求权的赡养义务体系。只不过，行使履行请求权的原因不是婚姻契约，而是法律的规定。因为受到婚姻契约理论的深刻影响，笔者曾经一直认为，赡养义务不可能逸出契约理论体系之外，它极有可能是基于婚姻契约的一种后合同义务。但是，严格按照合同理论来说，后合同义务是附随义务，一般包括通知、协助、保密等非给付义务。而赡养义务是典型的给付义务，而且是以金钱给付为主。因此，后合同义务的说法也是不成立的。

三、 赡养义务对夫妻财产制的背离

世界各国的夫妻财产制的形态是极为丰富多彩的。在美国，主要有两种财产制，一种是共同财产制，另一种是婚姻财产制。根据共同财产制，对获得的共同财产，赋予每一方配偶直接享有一半的权益。而根据婚姻财产制，也即以前适用普通法的各州的分别财产制[注]哈里·D·格劳斯，戴维·D·梅耶.美国家庭法精要[M].陈苇,译.北京：中国政法大学出版社,2010：66-67.。在德国，夫妻财产制分为分别财产制和财产共有制两个类型，其中财产共有制又可细分为财产一般共有制和财产增益共有制[注]迪特尔·施瓦布.德国家庭法[M].王葆莳,译.北京：法律出版社,2010:108-117.。葡萄牙则有三种夫妻财产制，分别是取得共同财产制、一般共同财产制和分别财产制[注]唐晓晴.葡萄牙民法典[M].北京：北京大学出版社,2009:305-308.。夫妻财产制的选择，仅仅是立法者和结婚男女之间的约定，一般来说，即使规定法定财产制的国家，结婚男女也是可以透过婚姻的约定排除法定财产制的适用的。最典型的立法案例是中国内地现行《婚姻法》。根据该法，夫妻之间适用夫妻共同财产制，但是，夫妻之间也可以透过婚前财产协议约定婚后的财产和收益分配，从而排除夫妻共同财产制的适用。

夫妻财产制体现了夫妻对婚后家庭生活的经济方面的安排，可以视为一种合伙契约，只不过合伙契约中各方当事人的投入是确定的，而夫妻对家庭的经济投入则是不确定的，另外也无法获得物质的回报。夫妻一旦约定了婚后的财产制，则将来可能出现离婚时，该种财产制的功能倾向是机会主义的，对双方可能造成实质的不公平。例如，在德国，采用财产一般共有制的，原本属于配偶各自的财产转化为双方的共同共有财产，在财产一般共有制期间，夫或妻所取得的财产也属于共同财产[注]迪特尔·施瓦布.德国家庭法[M].王葆莳,译.北京：法律出版社,2010:113.。因为夫妻财产属于双方共有，因此在将来离婚时，不存在一方补偿另一方的情形。在德国，透过供养补偿制度，法律将财产增益共有制的原则扩展到其他因年老或丧失劳动能力而发生的供养请求权、期待权以及指望权。其基础理念是：配偶一方在婚姻期间获得的供养地位是双方共同努力得来的，所以离婚后要对另一方进行补偿。在婚姻期间获得较高供养地位的配偶一方对另一方有补偿义务[注]迪特尔·施瓦布.德国家庭法[M].王葆莳,译.北京：法律出版社,2010：233.。法律规定采用财产增益共有制的情形下，可以适用补偿义务，其实是考虑到了婚前夫妻可能存在经济上的巨大差距，而如果双方适用财产一般共同制，会消灭这个差距，从而无需“供养补偿制度”予以调整。而采用分别财产制的，因为夫妻双方的财产始终是分开的，二者间的经济差距可能自始至终存在，而且因为法律认定，原则上配偶双方对婚姻期间所获得的经济价值有同等份额，从而有供养补偿之必要。

当然，必须清楚的是，赡养义务本身并不是离婚时的财产分割方式。财产分割方式有很多，但不管何种方式，都被认为是对家庭整体财富的巨大破坏。离婚后，对配偶专有人力资本投资的价值将不可逆转地下降，对子女投资的价值也将下降，这可能部分地因为对子女的支出水平倾向于降落到一个毫无效率的较低水平[注]苏珊娜·格罗斯巴德·舍德曼.婚姻与经济[M].王涛,译.上海：上海财经大学出版社,2005：91-92.。离婚不可避免地带来财产的损失，婚姻双方在婚前投入的专用性资产非但没有结合起来，发挥超出其简单迭加后的效应，反而对他们重新投入再婚市场造成了障碍，比如无法轻易剔除的专用性资产本身的特性。

但是，作为赡养义务核心的扶养费，表现出三项独特的经济功能：第一，它是对违反婚姻契约的一种损害赔偿。第二，扶养费是一种向妻子(在传统婚姻中)偿付其婚姻合伙财产份额的方式。第三，扶养费的最后并且也许是最重要的经济功能是向妻子提供一种离职金或是失业补助[注]理查德德·波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康,译.北京：法律出版社,2012:215.。就赡养义务作为财产分割方式而言，上述第一种和第二种功能似乎更为显著。

四、结 论

婚姻契约理论，不惟西方所宗。中国古代婚姻，表面看起来是家长专权的产物，其实更体现了中国古人独特的契约精神，只不过契约双方主体不是结婚男女双方，而是两个家族或者男女双方的家长而已。由此也可见，婚姻不仅仅是人身契约，而且是融合人身依附和家族财产重组的财产契约，这符合没有完全独立人格的未婚男女双方的地位，即其有限的人格可以在适当时候被“物化”吸收。

时空流转，中国古老的婚姻观念已经发生变化。中国现行《婚姻法》囿于婚姻神圣观念，而不承认婚姻是契约，学界更是奉为圭臬。但有意思的是，这一谬误竟然与婚姻的契约属性在西方的衰落过程“暗合”！笔者认为，婚姻的契约属性被逐渐突破，直至变成自然关系，是一种历史发展的必然，具体体现为：第一，古典婚姻理论中颠扑不破的夫妻性义务，已经逐渐被夫妻双方的性自主权所取代；第二，即本文论述的夫妻关系中的另一个重要方面——经济上的义务关系——也逐渐失去其契约属性。但这一历史演变过程会非常漫长。