基于契约型下私募基金治理结构问题分析

黄浩

摘要：私募基金在契约型治理过程中，虽然，持有基金份额的人享受剩余基金财产收入的索取权，但是，剩余基金财产的支配与控制的权利归基金管理人所有。为了能够让管理人进行基金财产转移而利用内部交易或者关联交易这些不正当行为使持有基金份额人的利益受到损害的现象得到规避，就应该建立一个管理基金管理人进入的制度。因此，此文就以上问题提出了提议，分别为：一、推出私募基金在契约型内的管理人需要经过审核和批准的法律。二、设计私募基金在契约型内的管理人需要经过审核和批准的法律时，要强行规定治理机构、申请主体是否合格、动态资本及初始资本。

关键词：私募基金；治理结构；契约理论

契约型私募基金是在英国起源，在美国得到发展，在我国台湾地区、德国及日本得到广泛应用，近些年来，我国大陆的投资基金得到了迅猛发展，主要投资基金中也有了契约型私募基金的一席之地。我国现如今对投资基金最有效的法律规定了针对以公开或者是不公开形式进行资金募集所设立的证券投资基金，由于触及到的仅仅是契约型基金的组织形式，所以也只是规定了公募与私募的契约型私募基金。存在问题就是，近几年以来，利用私募基金实行非法吸收群众存款和非法集资进行犯罪的事情经常发生。波及到的犯罪资金有着极大的数额，触及到的受害群体也极其宽泛，使社会风气受到迫害，金融秩序也无法得到正常维系。从2017年以来首次公开募股从契约型私募基金中退出这一问题在资本市场上受到了广泛关注。

1.私募基金在契约型治理过程中的问题

“管、募、退、投”在契约型私募基金中倚靠的是基金管理人。在进行资金募集时符不符合相关规定，进行投资时的投资决定是否科学合理，在管理时是否可以尽到应尽的义务，当退出时受到的利益是不是最大的，这些都要依靠基金管理人是否具备最专业的职业素养与专业技能，使投资者的利益得到保护，是金融市场的秩序的得以稳定。

1.1在结构上具有缺点

私募基金在契约型治理过程中是利用相关的法律法规，强行或任意的利用外部或内部治理制度进行资金财产主题间关系的调整，保证资金财产在运作上是安全、科学、有效的，从而使持有基金份额人的利益得到维护[1]。投资基金从本上敲定了与基金利益有关的人大多数选择的都是安全指数相对较高和投收益相对较多的组织形式，但是，在进行最终决定的时候还是要看看这个组织形式的治理结构在内部治理、正在实行的相关法律规定、鼓励与约束的制度以及市场环境具有的特性是哪一种，私募基金在契约型治理过程中的独特性与其他的基金组织形式是有区别的。

基金管理人把控着资金财产的同时还可以行使自己在投资上的决策权。契约型私募基金仅仅是受托人依据信托意图而管理和支配的财产，而不是一个法律实体，所以，也不能進行自我管理。管理基金的人具有多项职能，需要在法律上进行基金财产的真正的把控，要负责基金的发起、运行和管理基金。这就得出，对契约型私募基金管理的人在进行私募资金投资时，对投资对象、决策、范围有着重要意义。其特点优势在于运营成本低、决策效率高，其缺势比起优势更加凸显，持有基金份额人的财产受管理基金人的把控，非常容易出现为了利益而交易及在利益上发生冲突这些让投资者利益受损的行为。

基金在份额上的流动性较大。私募基金在契约型治理过程中信托契约是其理论基础，使持有基金份额的人、管理基金的人、委托管理基金的人所行使权力与义务受到了约定，并且也使持有基金份额的人若是与信托契约原则相吻合就可以将自己的基金份额自行决定其是否赎回、申购、转让。它的优势在于投资者对流动性较好的基金比较看重，而劣势在与非常容易使同样一支基金它的财产内部份额是在不断变更之中，作为我国有关部门非常重视并作为重点观测对象之一的契约型私募基金[2]。它的基金份额是以信托契约为参考依据，使同一支基金一直是不断变更的状态，这就影响了股权稳定、清晰度，这也是为什么契约型私募基金不可以作为首次公开募股对于诉讼标的的特定权利或者法律关系的股东。

1.2管、募、退、投”在契约型私募基金中出现过乱现象

在进项招募的时候时常会出现各种违法现象，不进行公开招募是契约型私募基金的一种表现形式，对招募的过程的规定是没有特定目标的。但是，就是因为管理基金的人总是考虑到自身的利益，在实际操作是，大部分都是以公开宣传或者是在网站上对那些不是指定的目标人群进行资金的招募，对那些还不能称之为合格投资人进行资金的招募，但是都没有向这些进行投资的人做出保证，也没有进行投资风险的评估。针对上述提到的这种行为，已经是严重的违背了招募上的合理性，并且涉嫌利用不正当手段吸纳民众财产、非法集资的这些属于犯罪的行为在最近几年频繁出现，因此导致投资者对管理私募资金人的信任程度大打折扣，使目前这种正常的市场秩序被破坏。

在进行投资与管理是在信赖、注意的义务做出了违背之事。有限合伙型基金与公司型私募基金是私募基金在契约型治理过程中按照结构进行区分的，它的管理人在进行管理和运作基金财产时有着非常重要的管控作用[3]。但是就因为管理基金的人鼓励制度毫无起效、允许进入的门槛非常低，在加上政府的监督职能的匮乏，就导致基金的整体业绩水平欠佳，因此也会致使管理基金的人为了自身利益的取得，而使自己的信赖及注意义务丢失，操控基金的权力被滥用，为了自身利益及冲突利益作出交易，最终使持有基金份额人的利益受到迫害。因此，为了能够让契约型私募基金能够稳定发展就是使管理基金人的进入章程得到完善。

在进行首次公开募股退出时遇到了阻碍。退出对任意一个投资基金都是处于基金运转时极为重要的环节，而首次公开募股退出非常吸引人的眼球，因为这是判断投资基金成功与否最为重要的象征[4]。“三类股东”包括契约型私募基金都因为首次公开募股股东角色对于诉讼标的的特定权利或者法律关系充满着怀疑，引发了整个资本市场的议论。全国范围内的中小企业转让股份的系统、发行与管理的主体是“三类股东”、中国证监会、“三类股东”的首次公开募股企业都指出了自己的需要与意见，虽然信托计划及管理集合资金的计划，二者都与契约型私募基金遭受首次公开募股的阻碍，但它的处境与契约型私募基金相比所处境遇还是较为乐观的。追根溯源，还是因为前二者管理人在允许进入准则条件较为严格及成熟，它的内部制度和风险防控能力较为完备，政府在监控与管理上也能够使系统风险在很大程度上得到规避。

2.使私募基金在契约型治理过程中管理人得到制约

根据前几年中国证监会发布的《证监会通报2017年私募基金专项检查执法情况》，2017年的上半年，证监委员会对302家私募机构开展了专项检查，包括私募债券基金18家、跨区域私募股权基金76家、其他私募证券和股权等各类基金208家，共涉及基金2542只，管理规模1.24万亿元，占行业总规模的13.8%[5]。检查发现，14家私募机构涉嫌非法集资、挪用基金财产、向非合格投资者募集资金、利用未公开信息获利等严重违法违规行为；78家私募机构存在公开宣传推介、未对投资者进行风险评估、承诺保本保收益、证券类结构化基金不符合杠杆率要求、基金财产与管理人固有财产或他人财产混同、费用列支不符合合同约定、基金未托管且未约定纠纷解决机制、未按合同约定进行信息披露、未按规定备案基金、证券类私募基金从业人员无从业资格等违规问题；174家私募机构存在登记备案信息不准确、更新不及时，公司管理制度和合规风控制度不健全或未有效执行，公司人员、财务、制度等缺乏独立性等不规范问题。这些问题的出现说明了要使私募基金在契约型治理过程中管理人得到制约。

私募基金在契约型治理过程中管理人指的是利用管理的资金财产、以信托资金为依据设立私募股权投资基金、以专业知识和经验为倚靠设置的创业、私募股权、其他类型投资基金，使基金在运作与管理上可以确保行为合乎法律规定、科学合理，使资金财产可以是即便退出资产管理的专业机构也能获得最大的利益，契约型私募基金仅仅是一个信托财产，并不是一个法律实体，所以是自我管理是无法实现的[6]。因此管理契约私募基金的人对私募资金在投资对象、范围、决定哟组和决定性作用。这就看出私募基金在契约型治理过程中管理人的允许进入制度的完备，不管是保护投资者的利益，使政府监督管理的成本降低，还是投资基金市场的发展稳定都有着极大的作用。

结束语：

综上所述，就目前存在的近几年以来，利用私募基金实行非法吸收群众存款和法非法集资进行犯罪的事情经常发生。明确指出，私募基金在契约型治理过程中的问题，并指出了要使私募基金在契约型治理过程中管理人得到制约，从而使投资基金市场能够发展稳定。

参考文献：

[1]参见中国证券监督管理委员会网站，据：http：//www.csrc.gov.cn，最后访问时间2017年10月8日。

[2]参见徐昭：《证监会通报2017年私募基金专項检查执法情况》，载《中国证券报》2017年9月9日。

[3]参见王雪青：《私募机构专项检查揭底 83家存在问题被采取行政监管措施》，载《上海证券报》2017年9月9日。

[4]参见刘继峰、符启林主编：《经济法学》第3页，[北京]中国政法大学出版社2016年版。

[5]李毅.契约型私募基金治理结构问题初探[J].社会科学论坛， 2018（2）.

[6]龙天炜，陈飞虎，侯冰琪.契约型REITs内部治理结构“委托—代理”问题研究，2017年4月21日[J].工程管理学报，2017.