刑法应避免对高利贷过度干预

摘 要 面对涉高利贷案件刑事司法实践中凸显的疑难问题，司法实务部门主张对高利贷行为以非法经营罪定罪处罚；高利贷立法入罪的呼声在刑法学界亦是不绝于耳。在治理民间借贷中的高利贷乱象时，始终贯彻“刑法谦抑性”基本理念，一方面依据现行法律和司法解释，在界定高利贷行为内涵的前提下，梳理非法经营罪的前置性规定，可知其并不涵盖民间借贷行为，排除民间高利贷行为的非法性前提，同時民间高利贷行为本身不符合列明的非法经营罪的罪质，因此不构成非法经营罪。另一方面高利贷是否应当立法入罪，从实质层面进行社会危害性、刑事处罚必要性和刑法稳定性三方面的衡量。

关键词 高利贷 非法经营罪 国家规定 兜底条款

作者简介：许诺，华东政法大学，硕士研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.341

近年来社会生活中高利贷乱象频发，涉及民间高利贷的民事纠纷案件数量居高不下，“校园贷”、“套路贷”、“裸贷”诱发的违法犯罪行为也吸引了民众的关注。在司法实践中，各地对民间高利贷行为的态度却截然不同，有的地区将民间高利放贷行为当做非法经营罪处理，有的地区却不将其视为犯罪。如何办理涉高利贷案件是司法部门当前面临的迫切的挑战。

在现行法律框架下，民间高利放贷行为是否构成非法经营罪，以及如果高利放贷行为不构成犯罪又是否有必要将其立法入罪，就是本文主要的研究问题。在法律语境下，民间高利放贷行为是指自然人，法人和其他组织将自有的合法货币资金出借给对方，且约定年利率超过36%的行为。其他衍生的、不具有高利贷“高利率”性质的行为，则不在本文的研究范围之列。

一、民间高利贷刑法规制的理论争议和实践冲突

在治理民间借贷中的高利贷乱象时，理论界和实务界目前存在两种相互对立的观点和操作。

（一）理论界争议：是否构成犯罪

1.高利放贷行为构成犯罪。一部分高利贷有罪论者认为，应当以非法经营罪对其定罪处罚，理由为：首先，高利放贷行为具备长期性、分工专业化等特征，根据国务院发布的规定 ，其显然属于从事金融业务的经营活动；其次，无法取得中国人民银行批准的民间放贷行为必然违反了国务院制定的《办法》，归属非法经营活动范畴；最后，民间高利放贷行为和非法经营罪明文列举的前三项行为在罪质和罪量上具有相当性。因此，对私人高额放贷行为以非法经营罪定罪处罚是完全可行的。另一部分学者认为高利放贷行为具有严重的社会危害性，既然在现有的法律规定下以非法经营罪定罪难以洗清滥用口袋罪的嫌疑，那么通过立法解释或者司法解释将这一行为正式置于“严重扰乱市场秩序”范围内就是应有之意；或者立法机构于《刑法》增设高利放贷一罪，明文规范高利放贷的罪状与法定刑，避免再次出现同案不同判的司法尴尬。

2.高利放贷行为不构成犯罪。主要理由是：在两高司法解释中，私人高利放贷行为并未出现在严重扰乱市场秩序的其他非法经营活动范围内；从刑法文本来看，如果在罪状没有明确规定放贷行为的情况下，对其以非法经营罪处罚，实际上违反了罪刑法定这一刑法基本原则；与此同时，私人高利贷行为尚未突破“国家规定”这一预先设立的前置法；与刑法明文规定的“高利转贷罪”相比，将以自有资金发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，其结果必然是使刑法陷入罪责刑失调的泥沼，违反罪刑相适应的实质侧面；此外，对私人高利放贷行为追究刑事责任，与最高人民法院关于民事司法解释所展现初衷相背离。

（二）司法实务的尴尬：同案不同判

正是对《刑法》第225条第4款涵义的不同理解，所以出现了相同的高利贷牟利行为在部分法院以非法经营罪定罪处罚，在其他地方法院则不认为是犯罪的情况。

1.以非法经营罪定罪处罚的案件。每一起以非法经营罪定罪量刑的高利放贷案件都会引起社会的广泛关注，足以见得此类案件的有罪判决并不多见。以一波三折的涂汉江案为例，此案中，对最终的有罪判决起到指导性作用的文件成为后续其他有罪判决的“有力”法律依据。

2.无罪处理的案件。鉴于民间高利贷案件的特殊性，检察院和法院在对高利放贷案件定性时非常慎重。以非法经营罪追究其刑事责任并未得到各地法院的广泛认可，在司法实务中，该类案件往往以撤回起诉或者无罪判决结案。2013年广东省深圳市盐田区检察院在“何伟光案件”中对其发放高利贷的行为以非法经营罪起诉，并未得到盐田区法院的判决支持。公诉机关对盐田区法院判决不服并提出抗诉。广东省深圳市中级法院对该案二审审理后，裁定盐田区法院的判决应当予以维持。上海追究高利贷者刑责第一案亦是法槌高高举起轻轻落下，迄今上海未有一起高利放贷行为以非法经营罪定罪处罚。

二、民间高利贷以非法经营罪定罪的法条探讨

面对上述高利贷行为存在的理论争议和实际操作中产生的冲突，我们难免心存疑惑：国务院作为主体所发布的办法到底能否作为民间高利贷违反非法经营罪前置性的规定；与此同时，民间高利贷与非法经营罪列明的罪状侵犯的客体是否又一致；高利贷的刑法适用与其它法律规范是否会相协调等等都是民间高利贷刑法适用必须要回答的问题。

（一）对前置性“国家规定”的梳理

适用《刑法》第225条首先要正确认识该行为是否违反了非法经营罪的前置性“国家规定”，这是一个行为构成非法经营罪的首要入罪标准。所谓的“国家规定”，基于《刑法》第96条文本，是指全国人民代表大会作为国家权力机关和立法机构制定的法律和决定，以及国务院作为最高行政机关制定的行政法规和发布的行政措施、决定和命令，除此之外，其他任何机构所制定的文件都不能称之为国家规定。纵观现行法律与行政法规，尚未发现有任何一个规定对民间高利贷直接做出否定性评价，枉论规定追究发放高利贷行为的刑事责任。有罪观点指出，民间高利放贷行为是对《办法》实质内容的背离，同时该办法属于国务院发布的行政法规，所以发放高利贷行为满足《刑法》第225条的入罪标准。因此，想对民间高利贷能否以非法经营罪定罪有一个明晰的判断，首先要对《办法》相关条款的内容及其关系作细致的梳理。

何为“非法金融机构”？《办法》第3 条对此给出了定义：任何擅自从事或主要从事金融业务活动并且未经中国人民银行批准的机构都属于此类。同时，第4条列举了未经中国人民银行批准的四项“非法金融业务”。从立法技术会避免从重合的角度对行为作出规定来看，可推知第3条指的是非法金融机构擅自从事金融业务的行为，而第4条中“非法金融业务活动”则指的是拥有合法主体资格的机构却实施相关非法业务的行为。这可以说明，这两者从不同的角度对主体和行为作出了规制。第4条对非法金融业务行为做出的定义是：尚未被监管机构批准即擅自开展业务活动。可以推知，唯有擅自开展需要人民银行批准的业务才有可能被纳入本办法规定的范围。民间借贷基于资金利率的不同分为高利贷款和非高利贷款，而民间借贷不需要也不可能属于中国人民银行批准的业务范围之内，因此，民间高利贷自然也就被排除在需要经过人民银行批准才可进行的业务之外。《办法》从未将民间高利贷囊括在监管之下，罚则部分也没有规定对民间高利贷行为追责的内容。毕竟，第四章罚则中对需要追究刑事责任的情况只是概括性、一般性规定在第22条，并没有逐一列举，这些相应的规定，并不具有附属刑法的性质，只是一种提示性、宣告性条款。公诉机关将《办法》作为民间高利贷违法性的前置规定显然是对它的误读。

（二）对兜底条款的正确解读

《刑法》第225条所列的非法经营罪条文虽然在立法上采用了叙明罪状的立法体例，列明了三种最为经典的行为模式，但是同时第4项因其强烈的外延模糊性为入罪开放了口径，始终难以洗清“口袋罪”的嫌疑，在司法实务中引发了人民的不信任和不认同。该法条的立法技术乃是运用空白罪状叠加内涵模糊善变的兜底条款，保证看似同类的行为犯罪化，迎合刑罚权力扩张和稳定社会转型期秩序的需求。毕竟同类犯罪不可胜计，一一罗列固然保证罪刑法定原则的实现，但是在立法技术上难以实现此等目标。因此，内涵模糊善变、外延难以界定的第4项为司法机关在实务中遭遇“无法可依”的困境提供了解决方案。为了避免无限制扩大刑法打击面，背离罪刑法定原则，采用正确、恰当的方式来解读第4项兜底条款就显得尤为重要，也是本文提出的关键方案。

1.首先，从同质性解释的角度。对高利贷行为是否以非法经营罪定罪处罚要从定性和定量两方面和叙明罪状进行比较，即采用同质性解释方法。如前文所述，持高利放贷有罪观点的学者认为民间高利放贷行为和非法经营罪明文列举的前三项行为在罪质和罪量具有相当性，所以将高利贷以非法经营罪处理在法理上毫无问题。既然如此，那么高利放贷的行为所侵犯的客体必然和前三款行为相同。

无论是经营未授权的专营专卖、限制买卖的商品，还是买卖经营许可证、批准文件以及擅自操作证券、期货、保险业务或者资金结算业务，所侵犯的客体都是特殊市场准入管理制度，即国家在某些领域设置了特殊的准入门槛，只有具备一定的主体资格才能够实施该类行为，否则就视为犯罪。而民间借贷行为不但没有明确的前置性法律进行否定，而且因为属于民法管辖的范畴，不需要也不可能得到有关部门的认可。此外，前三款罪状无一例外都是在对经营行为进行规制，而司法实践中对发放高利贷进行入罪化考量，目的到底是基于规制当事人行为的“经营性”，还是控制贷款过高的利率？如果仅仅将以牟利为目的，向非特定多数人提供贷款的行为就定性为经营性活动，那么即使所约定的贷款利率并不高也会得到刑法否定性评价。但实际上，高利贷的判断也只涉及“高利率”一个基本特征。可知法律语境下的民间高利放贷并非是经营行为，所以和前三款所规制的对象并不归属一类。

这里我们需要明确区分民间借贷和“非法发放贷款”：发放贷款属于我国金融机构一项基本业务，也实行严格管理，所以金融机构在贷款业务中必须对贷款人资质、贷款目的和资金流向进行监督，因此《规定》第4条打击“非法发放贷款”的内容当然可以规制合法设立但是未经批准即展开贷款业务的金融机构的行为，却不能辖制意思自治的民间借贷。对该条款的误读也是司法实务部门将民间高利贷犯罪化的原因之一。

2.其次，从罪刑相适应的角度。诸多罪名中唯一和“高利贷”字眼相似的条文唯有《刑法》第175条的“高利转贷罪”，从自由刑和财产刑来看，非法经营罪处罚的严厉性都远高于高利转贷罪。然而 “套取金融机构信贷资金”的行为恶性明显高于高利贷以自有资金出借他人的行为，因为一旦资金不能收回，高利转贷的结果是银行该笔资金无法收回，只能作为“死账”处理，而以自有资金出借的受到损失的只有行为人本人而已。如果在现有法律体系下对高利放贷他人的行为以非法经营罪处理，必然会导致刑法体系内部的统一遭到破坏，出现“轻罪重罚，重罪轻罚”的结果。为了确保刑法条文体系内部的和谐，避免罪刑悬殊，实现罪刑相适应这一罪刑法定原则实质侧面的要求，也不能够将民间高利放贷行为以非法经营罪定罪处罚。

3.最后，从体系解释的角度。高利贷的刑法适用必须与现行法律体系相协调。尤其是如非法经营罪这种空白罪状结合兜底条款的刑法条文适用更应当慎之又慎。即对《刑法》第225条第4项进行体系解释，实现现行法律体系整体的统一。

自然人、法人、其他组织之间及其相互之间出借属于其合法收入的自有货币资金，无论是高利贷款还是非高利贷款，其性质都属于民间贷款的范畴。基于民法契约自由的精神，对于贷款利率高低的约定只要不违反强制性效力规定、风序良俗，那么就是完全自由的。最高人民法院对借贷利率的法律效力进行了细化，年利率不超过24%的受到法律保护，年利率超过36%的部分法律予以否认，年利率在24%和36%之间的既不予以民事诉讼胜诉权的保护也不否定民间追讨的有效性 。可知该《规定》对高利贷所施加法律责任仅仅是对超出限度的利息不予以司法保护而已，既没有追究行政责任也没有苛以刑事责任。在已经失效的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》也有类似的规定，说明最高人民法院始终把民间高利贷视为一种民事行为。

备受诟病的投机倒把罪早已经被废止，但是改名换姓的非法经營罪却仍在刑法典保有一席之地。非法经营罪的设置远非完善，但是轻言废止未必妥适。如果处于情绪的宣泄直接将非法经营罪一并废止，将出现大量法益缺少刑法保护的情况。正是出于此类考量，兜底条款立法技术的慎重使用无可非议。但所谓的兜底条款如果被无节制地滥用，不断侵害民众的预期利益，那么它离口袋罪也只有一线之隔。公诉机关对民间高利放贷行为提起公诉，以非法经营罪追究其刑事责任，一方面会与2015年公布的《规定》内容相冲突，颠覆最高人民法院民事司法解释；一方面又模糊了刑法和民法各自管辖的界限，导致刑罚的滥用，有违刑法谦抑性原理。

三、民间高利贷立法入罪必要性的衡量

前文从民间高利贷行为不具有刑事违法性角度出发，排除了现有法律框架下将其司法定罪的可能性：从刑法文本出发，高利放贷行为首先没有触犯任何前置性的国家规定，随后将非法经营罪放在现行法律体系下精确解读，可以发现该行为同列明的非法经营罪状在罪质和罪量上都截然不同。那么是否应当对高利贷采取立法入罪的规制方法就是法学界亟待回答的问题。下文将通过社会危害性、刑事处罚必要性和刑法稳定性的三方面的衡量来判断民间高利贷立法入罪是否具有必要性。

（一）高利贷行为社会危害性的价值判断

首先，上文已经从形式层面对高利贷行为不具有刑事违法性做出了判断，现在就从实质层面对民间高利贷是否具有社会危害性进行价值判断。

放贷人之所以能够从未通过风险评估的借款人手中有效回收借款，实际上很大程度上借助于他们对借款人施加了非同寻常的控制力，而这一点则是常规手段难以实现的。社会生活中对民间高利贷的偏见通常来自于专业讨债公司穷凶极恶的催债手段，随之而至的往往是愈演愈烈的恶性事件。跟踪、胁迫、侮辱、故意伤害、非法拘禁、强迫交易、抢劫、敲诈等恶性事件伴随着借款回收层出不穷，可见借款的回收手段最能够展现民间高利贷衍生行为的暴力性，这导致高利贷一直为人所诟病。可以说高利贷派生行为的社会危害性远远高于高利贷本身，甚至被社会公众视为是高利贷的原罪。但是这些催讨高利贷本息的行为根本不具有高利贷的基本特征。如果将其强行作为高利贷立法入罪的危害性依据，那么衍生出更多犯罪的賣淫嫖娼行为却未得到刑法的评价，甚至在某些国家作为合法产业存在又该作何解释呢？行为人利用受害者对金钱的迫切需求以及对方一定程度上的轻率与无知，而获取高额利息的行为本质上伤害了对方的财产利益，使得整个交易显失公平。不可否认的，这是高利贷本质特征必然带来的负面效应，但把希望寄托在通过刑事立法来消除高利贷所有的消极结果是不科学和低效率的。契约自由和交易公平原则仍然反映在高利贷合同的自愿性和公平性特征中，所以衡量市场经济中的自由效率和社会公正价值是判断高利贷行为社会危害性的必由之路。

我们应当认识到市场对高利贷的需求是客观存在的，高利贷本身具有缓解市场资金短缺、促进经济的高效价值，这是现今商业银行自身无法满足市场需求所导致的必然结果。目前金融市场一直向着利率市场化的方向发展，市场经济对民间高利贷的需求在现有金融制度下不会因为高利贷犯罪化而减少。民间高利贷在借贷市场中始终扮演着“及时雨”的角色，一旦刑法对高利贷过度干涉，首当其冲的就是市场中迫切需要资金却求助无门的借款人，取缔民间高利贷得不偿失。

既然处于市场经济，那么市场才是价格的决定力量。即使出于良好愿望而人为管控利率上限，也会必然造成“贷款”这一产品供不应求，反而更加催生不健康的高额贷款。国家如果无视刑法最后的手段性特征，一味对民间高利贷打压，放贷者反而会因为法律风险的增加而牟取更高的利润，催讨债务手段趋向激烈化无可避免，这又和立法的初衷背道而驰。

（二）刑事责任认定和刑事处罚必要性

现有的刑罚条款是否真的对高利贷束手无策呢？高利贷所衍生的犯罪行为都被刑法明文规制，如果高利贷作为动机再次被定罪量刑就有重复评价的危险。既然作为诟病对象的衍生犯罪已经得到刑法处罚，那么民间高利贷行为本身就缺乏立法入罪的危害依据。最高人民法院对待此类犯罪的态度是：如果出于索取高利贷目的而实施非法扣押、拘禁他人行为的不以绑架罪处理，仅以法定刑较轻的非法拘禁罪定罪处罚，此处所展示出的价值导向就是刑法无意处罚民间高利贷行为本身，甚至它作为一项犯罪动机也成为选择法定刑较轻的“非法拘禁罪”的依据。高利贷后续衍生行为如果触犯刑法，这些行为也都能在我国现有的刑法文本中找到相对应的条文来定罪处罚，所以无需为此另设高利贷罪名。无论是侮辱、诽谤他人等，还是故意伤人、非法拘禁、强迫交易、抢劫、敲诈，乃至于故意杀害债务人等等，现有刑事条款的应对都绰绰有余，我国《刑法》有侮辱诽谤罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、强迫交易罪、抢劫罪、敲诈勒索罪和故意杀人罪等多种罪名应对，完全不必因为动机是追讨高利贷本息就另加设条文。

在高利贷衍生的犯罪行为中，索取高利贷仅仅是扮演了一个动机的角色，不影响犯罪构成，完全可以把它单独作为一项量刑从重或者加重因素考虑，足以体现高利贷本身的恶性。面对高利贷负面效果刑法规制的不足之处，解决的方法有很多，新增高利贷犯罪是最简单粗暴的一种。这不仅消耗立法资源，而且抑制了刑法解释功能的发挥。

（三）刑法的正义性与稳定性

高利贷立法的呼声近年来不绝于耳，十二届全国人大代表提交法律委员会审议的议案就包括高利贷明确入刑一项。近年来随着人大代表和法律学者立法建言的热情高涨，立法机关数次对刑法进行修改和补充。相较其他部门法而言，深受重刑轻民法律传统的影响，我国民众一直对刑法过分依赖，尤其是“加的多减的少”仍然是刑法修正案的主流。民众为增设法条拍手叫好，对加重处罚乐见其成。短短二十年间刑法已经推出了十套修正案，这在世界刑法史上也是引人注目的。频繁地修法在一定程度上破坏了刑法规范的和谐统一性，降低了刑法规范的稳定性，而且不适当地扩大了刑法范围，致使公民难以对刑法产生认同感和信任感。为了将高利贷立法入罪而再次修改刑法是得不偿失的，不仅对规制民间高利贷乱象无甚益处，更是对刑法稳定性的一次伤害。

通过社会危害性、刑事处罚必要性、刑法稳定性的衡量，我们可以明确得出结论：民间高利贷立法入罪不具有必要性。社会大众对高利贷衍生的一系列恶性行为担忧不无道理，但是立法入罪的选择漠视了刑事手段是最后一道防线的刑法谦抑性原理，犯了泛刑法化的错误。解决高利贷负面影响决不能忘记治理的层次性，运用经济和行政手段解决高利贷及其诱发的问题，其效果远远优于直接利用刑事手段打击涉高利贷案件。

四、结语

虽然最理想的社会效果是公平与效率兼得，但必须认识到平等与自由处于激烈博弈才是社会常态。基于利率计算专业性、信贷市场双方信息不畅等原因，完全的平等在信贷合同中是不存在的。一言蔽之，高利贷危害的根源不在于违反了交易的自愿性，而在于借贷行为本身就无法实现全然的公平。首先，放贷人之所以能够有效回收借款就是借助于他们对借款人施加了非同寻常的控制力，而这一点则是常规手段难以实现的。他们通常是依凭边缘手段对借款人施加方方面面的压力。迫于强压，借款人竭力筹措资金，弥补资金空缺。这也是借款人在没有通过风险评估的情况下，却也能从放贷人手中取得借款的原因。可以说，如果有效遏制不法的借款回收方式，就能够减少民间借贷的负面效果。

从比较法的视角出发，我国可以效仿美国制定《公平催债法》对借款回收方式严格控制，避免沦为弱者的借款人的悲剧性结局。此外，放贷人应当承担更多的风险评估责任，通过审核借款人的资信状况来决定贷款的金额与利息的高低，而不是直接敲定一個不合理的高利率来减少自身整体的风险。从信贷双方责任义务来看，这明显是放贷人推脱自身审核义务，不合理加重借款人利息成本的行为，同时处于信息不对称的弱势方的借款人对于自己所要承受的实际利息成本没有正确认识。最后，与其将无牌照的民间借贷排除在金融监管外，不如赋予其正式的法律地位。这样才能减少放贷人转嫁给借款人的风险成本，落实放贷人的风险评估责任，遏制其违法催收行为。

以最严厉的刑法制裁不法行为已经成为国民解决问题的惯性思维，因此公民面对社会矛盾总是诉求于刑法规范。可是刑法仅仅是保障法，只有在“别无他法”的情况下才宜动用刑法力量。十分可惜的是，诉求于增设新的犯罪类型演变成一种固定常态的思维惯性，在刑法中新增高利贷犯罪从严打击无疑会推动着膨胀的公权力不断僭越公民权利，将其触角蔓延至生活的诸多方面，侵占本属于民事法律适用的领域。国家并不应该漠视贷款行为所带来的负面效应，但这种干预应当是循序渐进的。谨记，刑事打击应当严格依照罪刑法定原则实施，对于高利贷行为的治理应充分运用经济与行政手段，不能仅因违反当前民事、行政法律法规就利用刑事手段重拳出击。具备保障法、事后法和制裁法性质的刑法只有在前置性的民事、行政法律管控无效且明文规定的前提下，才有介入的空间和规制的必要。

注释：

2011年1月8日国务院发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》），第4条第1款的规定未经人民银行批准擅自从事非法发放贷款属于非法金融业务活动。

2015年8月6日最高人民法院发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第26条。

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[4]何伟光等非法经营案.资料来源：http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3 2b3d2411ce30c693ec1c4eac8d24690d.html？keywords=%E4%BD%95%E4%BC%9F%E5%85%89&match;=Exact，访问日期：2017年11月14日.

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