贸易竞争加剧通信产业专利将面临什么？

国家知识产权局知识产权发展研究中心|王雷

中美贸易战下，中国通信产业似乎成了“停杯投箸不能食”的李白。2018年11月，美国中期选举受到与以往全然不同的关注，重要原因就是选举结果将会影响今年爆发的中美贸易战。此前，中国商务部发表声明：美国违反世贸规则，发动了迄今为止经济史上规模最大的贸易战。

目前，影响世界格局的贸易战

下通信专利竞争出现新情况，同时也对整个通信产业产生了较大影响。

通信产业最先受到冲击

美国总统唐纳德·特朗普于2018年3月22日签署备忘录，宣布依据1974年贸易法第301条指示美国贸易代表对从中国进口的商品征收关税，以“惩罚中国偷竊美国知识产权和商业秘密”，涉及商品总计达600亿美元。2018年7月6日，特朗普政府正式对来自中国价值340亿美元的商品加征25%关税。中国海关总署指出，中方的报复措施已在美方加征关税措施生效后马上实施。

在贸易战的思维主导下，美国将多种针对中国通信产业的行动付诸实践。首先是高额关税，通信为首当其冲的征税领域，美国对光纤光缆光棒，光模块，以及专网通信领域等中国通信产品加征关税。其次是加急限制向中国的技术出口和控制进口中国通信产品，例如美国联邦通讯委员会（FCC）宣称，他们计划基于国家安全因素，阻止美国运营商购买华为的产品或服务，于是美国第一大运营商Verizon和美国第二大运营商AT&T，宣布撤回销售华为Mate 10 Pro的计划；2018年4月16日，美国商务部宣称7年内禁止美国企业向中国的电信设备制造商中兴通讯公司销售零件；2018年7月13日，在中兴通信缴交14亿美元罚款及保证金后，美国商务部才解除对该公司的出口禁令。

这场影响整个世界贸易战的主角就是知识产权，特别是专利，美国挑起这场贸易战的借口就是“中国侵犯美国知识产权”。专利保护各种技术创新，医药、化学、食品、服装都有专利，但对医药和通信这两个领域来说，专利有最强的影响力。因为通信产业最大特点是互联互通，一旦拥有国际标准必要专利，那么整个产业链都需遵从使用，这使得在通信产业的重要专利拥有特别强的控制力，例如美国高通公司2017年的财报显示，高通芯片业务的税前利润仅为总利润的33%，高通专利许可业务贡献的税前利润却占到高通总利润的63%，而高通表示至2020年，其专利许可费收入将超过100亿美元。

专利：从配角到主角

当前，贸易战的态势是以美国为首的西方国家对我国知识产权进行指责。首先指责中国强迫知识产权转让，接着指责中国发展“中国制造2025”发展自主先进技术，破坏WTO规则。这使得中国陷入困境，使用国外技术、收购国外公司、购买专利缴纳专利使用费就成为了“强迫知识产权”，自主研发就成了破坏WTO国际规则、破坏国际产业链、影响美国领导地位行为，并在技术自主后影响了德国、韩国相应领域产业。

这样两头堵的压力和指责是很危险的，中国如果完全遵从，只会陷入不能自主研发技术，完全高价使用他人技术，不允许改进创新和收买，仅仅出卖劳动力和自然资源的不可持续的低水平状态。

目前，中国未来发展的竞争悬系于科技创新和知识产权专利的竞争。知识产权专利不是由中国传统文化衍生出制度，完全是西方舶来品的制度，从观念上中国传统思想认为技术应该保密，“传儿不传女”。而通过无形的知识收费是不道德的，所以自己不生产产品，仅靠专利收费的公司被称为“专利蟑螂”“专利流氓”。

传统来说，专利对于通信产业虽然重要，也是配角。在2018年初，通信产业界的一件大事就是高通公司计划收购拥有物联网技术核心专利的荷兰恩智浦公司。恩智浦是在欧洲申请物联网技术专利最多的公司，也是物联网芯片专利排名前列的企业；2016年10月，高通宣布斥资380亿美元收购恩智浦半导体，这是迄今为止半导体行业内最大的收购案；2017年4月，高通获得美国反垄断机构批准，2018年1月18日欧盟委员会附条件批准了高通对于恩智浦的收购 。

鉴于这个事件对我国通信产业未来发展的潜在重大影响，笔者同国内的大专家面对面讨论过，最初的想法并不乐观。因为专利一直只是“配角”，通常我国为了换取轮胎、机电产品出口等交易，会批准对专利无益的交易。出乎意料的是，在当前的大环境变化下，专利从配角变成了主角，商务部并没有在高通收购时间表到期之内批准他们的收购。

国家对专利法规政策的重大变化

11月5日上午，中国国际进口博览会开幕式在上海国家会展中心举行，国家主席习近平出席开幕式并发表主旨演讲。习近平表示，中国将加快出台外商投资法规，完善公开、透明的涉外法律体系，全面深入实施准入前国民待遇加负面清单管理制度；中国将尊重国际营商惯例，对在中国境内注册的各类企业一视同仁、平等对待；中国将保护外资企业合法权益，坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为，提高知识产权审查质量和审查效率，引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本。

对于专利侵权赔偿，目前我国采取的是民法上的填平原则，简单来说就是一个人把别人家的地挖了个坑，法律责任就是给别人家家填平恢复原样，属于较轻的法律责任。从1984年专利法实施后，30多年间我国一直采取填平原则，很大原因就是因为我国技术实力和创新能力比较弱。有观念认为，专利如果受到强保护，那么保护的就是西方发达国家利益，损害我国自身的发展利益。

经过30多年发展，中国在人口红利和资源红利逐渐弱化的情况下继续快速发展，突破中等收入陷阱，只能依靠创新和科技发展。而且我国在一些关键技术领域，特别是通信领域已经走到了世界前列，现有填平原则的专利侵权责任，对于保护知识产权和激发创新显得动力不足。因此，国家高瞻远瞩，顶住压力提出了大的战略性调整。在这样大的政策和法规变化下，更需要通信企业提高自身创新实力和高水平专利储备，适应情势的变化。

海外专利诉讼遭遇禁止反诉被要求接受全球费率

在贸易战的大背景下，中国企业在国际竞争中也遇到了新的情况。专利竞争有两大特点，第一是专利属于地域性的权利，美国的专利在美国生效，中国的专利在中国生效，涉及专利的诉讼法院都是根据本国专利权，主张权利和判决；第二是传统对于专利诉讼最好的办法就是反诉，比如预定专利侵权诉讼，被诉方就可以申请诉讼中止，起诉对方专利无效。国内通信骨干企业，经过十多年的出口锤炼，面对这样的问题处理起来已经得心应手。

但是，通信企业在国外专利诉讼中遇到了新的情况——以产品禁售为要挟，提出禁止反诉和被要求接受全球费率全球费率（A FRAND licence will likely be a worldwide portfolio licence），代表案例就是华为公司同Unwired Planet在英国的专利诉讼，诉讼导致华为生产的产品在英国被禁止出售。一审判决做出后，华为和Unwired Planet均向英国上诉法院提起上诉。2018年10月23日，英国上诉法院公布了二审判决结果，驳回了双方的上诉请求，维持原判，并宣布维持高等法院Birss法官于去年4月份的裁决，如果华为拒绝向Unwired Planet公司支付其手机销售额中的全球性专利许可费，法院将颁布禁令，禁止华为在英国销售手机及通信设备。

通信企业在生产经营中遇到NPE（非生产实体）的诉讼非常常见，并且此次诉讼数额并不大，专利的费率为0.052%，但这是华为在全球经营中遇到的新情况，尚未有经验。专利属于地域性的权利，各国有各国的专利，英国通过一国的司法审批，要求企业接受全球性费率，超出专利地域性权利的常规认识，美国也遇到类似情况。这是我国通信产业在全球市场遇到的新情况和新问题，值得通信产业界高度重视，拿出智慧找出应对措施。

在同NPE的诉讼中，我国企业作为实际制造商处于劣势地位，失去市场准入是无法承受的损伤。今年苹果手机新品卖到1万多，未获得一如既往的热情，而目前欧洲最富有的国家主要销售手机产品就是苹果、三星、华为等国产品牌，国产通信产品在品质、技术、设计方面具有很强的市场竞争力。

我国遇到这样不公平的待遇，必须要积极寻求多种途径解决。从中国制造到中国创造，必然会遇到各种问题，我国也正是在这个过程中不断成长和壮大。例如华为在发展过程中，从一开始就遇到专利打压，如2003年的思科诉华为，但华为都用智慧渡过了难关。这次，华为的法务部门面临了新的难题，而这个难题光靠“钱”，不能解决关键的根本性问题。不过，“蜀道”再难，我国通信企业也一定会找到解决方法。