我的中国梦是法治天下

崔克亮　王艺璇

法治天下应该包含两个内容：第一个是希望我们这个国家是依法来治理的，即依法治国，践行法治。第二个是希望在世界范围内能够真正实现法治，这才是人类文明的表现

中国政法大学终身教授江平先生的一生充满故事和传奇，他戏剧般的人生经历又深深镌刻着时代的烙印。他是提到中国当代法治就无论如何也绕不过去的人物。他是改革开放年代中国法治建设的亲历者、开拓者之一。

作为法治中国的重要建设者，江平教授建树卓著。他在担任第七届全国人大常委会委员暨法律委员会副主任委员期间为推动中国立法工作做出了重大贡献。从《民法通则》的制定到《民法典》的多次起草，江平教授都曾参与，并担任全国人民代表大会《中华人民共和国民法典》编纂负责人；他还担任过《信托法》、《合同法》等多部法律起草组组长，在《公司法》、《证券法》、《票据法》、《合伙法》、《合同法》的制定中起了重要作用；他曾以“先程序、后实体”破题行政立法。

在改革开放暨中国新时期法治建设40周年之际，《中国经济报告》专访了江平教授。已经88岁高龄的他，仍然精神矍铄，思路清晰，乐观风趣，平易近人。

从“法制”到“法治”

中国经济报告：回顾中国改革开放之后的法治建设，您认为主要经历了哪几个历史阶段？

江平：我把中国新时期的法治建设主要分为两个阶段：第一阶段是采用法律经验主义。从改革开放以来，我们采取了“摸着石头过河”的方法来建立法律制度，而不是从一开始就人为地建立一整套完整的法律制度。

第二阶段是走向法律理念主义。所谓法律理念主义，就是把法律从工具、制度变成治国的理念。目前应该说这个阶段也起步不久，从中国现行宪法中写明依法治国、人权和私权保护、市场经济等法律概念，体现了中国宪法有一个很高的理念。我们过去反对人权，认为这是西方国家的，现在也提出这是一个法治目标，同样也提出私权保护和依法治国理念，并坚持市场经济的理念。当然，在宪法中写明这些东西是一大进步，但是写明并不是说已经完全实现，我们要真正实现这些价值和目标，还需要很长时间。

中国经济报告：您如何评价中国改革开放40年来的法治建设？又如何评价中国法治的现状？

江平：改革开放的40年，也是中国法治重新起步的40年。改革开放40年最核心的问题有两个，一是市场，一是法治，两者相辅相成。从经济的角度来看，改革开放首先从经济改革、开放市场开始，经济体制和运行要从计划经济转到市场经济。从法律的角度来说，就是法治建设也有了质的变化。

第一，改革开放以后，法律观念发生了根本性变化，更强调公平正义。第二，我们的法律从法制走向了法治。虽然只有一字之差，但其中所包含的内容，在法律人看来确实变化很大。法律就是制度的化身，每一个法律条文都可以看作是一个制度，这也是构成法律体系的基础。法律制度必然要在自己的土地上才能生根发芽，从这一点来看，任何国家的法律制度都不会完全一样。现在，我们已经把对法律的理解进一步提升了。我们原来说，法律是人民的意志，人民的意志当然全部是正确的。现在我们认识到法律有善法和恶法之分，制度也有好坏之分。第三，从过去过分强调公权，到改革开放以后，加强了对于私权的保护。过去长达半个世纪以来，我们始终把人权、民主、自由这些概念称为资本主义的概念。改革开放以来，我们对这个问题开始重视，也出现了各种人权研究。过去我们常爱讲“大河有水小河满”，现在应该讲“小河有水大河满”，这是社会的经济基础。对私人财产的保障，也是改革开放的必然前提。第四，在立法方面也有所前进，行政体制改革也有些成效，在政治透明度、行政复议、行政诉讼、行政许可法等方面都有一些值得称道的进步。除此之外，我们也越来越重视法治的作用和对法律人才的培养。

中国经济报告：善法和恶法应该怎样区分？又应该由谁来区分？

江平：判断善法和恶法的标准，就在于有没有法治理念。法治本身无好坏之分，因为这是全世界共同的理念，全世界的法治都在追求公平正义。但法制有善法和恶法之分。首先，法律得符合宪法精神。如果不符合宪法精神，那当然不是善法。其次，如果一条法律起不到好的作用，甚至已经为现在的市场经济所摒弃，那就是恶法。有些法律在制定的时候就有不合理的地方；有些在制定当時是合理的，过一段时间以后就出现不合理的地方。如果法律随着时代不断前进，促进了社会和经济发展，那就是善法。要注意，这个善和恶不仅仅是针对刑法而言的，还包括民商法等众多法律。

善法、恶法得有一个权威机构来确认，可惜我们始终没有这么一个机构。我在担任第七届全国人大法律委员会副主任委员期间，主持制定了两个法——《代表法》和《监督法》。结果，《代表法》当时就出来了，《监督法》没有出来。后来《监督法》总算出来了，却回避了这个问题。

中国经济报告：您多次提到，中国的法治建设是一个曲折的过程，“进两步，退一步”，为什么会出现这样的情况？

江平：根本原因在于，阻碍改革的力量还相当强大。但总的来说，法治建设还是在往前进。很多事情做起来阻力非常大。当你推进了一步，或许要照顾到现有背景下的利益均衡，那么就必然有一些妥协。你要是进得太快，很可能就被别人反对掉了。只有进一步，妥协一些；再进一步，再妥协一些。不可能设想任何东西都是笔直地永远不断地往前进，这不太可能。所以，前进和妥协，改革和妥协都是正常的。就立法来说也是这样。比如，有些法律规定前进一步，但同时又会出现一些妥协。道路虽然曲折，但好在前途是光明的。

中国经济报告：这是否也意味着我们今后还有很长的针对相关法律的修改之路要走呢？

江平：中国经济发展非常快，应该说每经过十年左右的时间，一部法律就会显得落后，跟现实有出入、有矛盾。所以，从现在的情况来看，修改法律的作用越来越突出了。很多法律已经修改过一遍或者是两遍了。但是，很多法律都是折中的产物，它不可能太超前，因为，太超前的话，在实践中可能会带来反作用。中国幅员辽阔，各地特点大不相同。有些适用于发达地区的条文，在贫困地区不见得就完全可行。所以中国的法律修订必须慎重。

中国经济报告：我们经常听到一种说法，公共利益部门化，部门利益法律化。如何改变此种状况？ 如何实现民主立法、科学立法？

江平：在市场经济中，资源配置也好，市场准入也好，必然涉及国家、部门、集体、个人等多重利益，如果过度强调国家利益，就会变成与民争利。政府应该多关心涉及市场秩序的问题。

这个问题的根本解决，首先需要完善的法律。一些地方的公权力之所以能够肆无忌惮，法律不健全是很重要的原因。拿《物权法》来说，虽然通过了，但其空白点还很多，尤其是涉及征收土地、征收百姓的房子等。其次，要有限制公权力滥用的实际措施。这其中，最重要的一点就是要有《行政程序法》。不能让行政机关为所欲为，不能够因为个别领导追求政绩，随随便便就定下一个改造城市的计划等事关民生的决策。如果有了《行政程序法》，有了对行政权力行使的程序性限制措施，就能在一定程度上防止公权力的滥用。

中国经济报告：您曾说过，“我的中国梦，是法治天下。”现在中国法治进程离您的中国梦还有多远？主要有哪些不足？又该如何实现“法治天下”之梦？

江平：我理想中的法治天下应该包含两个内容：第一个是希望我们这个国家是依法来治理的，即依法治国，践行法治。起码是把法治精神不仅体现在宪法中，而且能够贯彻在我们的行动中，能够实施在每一项政策中。第二个是希望在世界范围内能够真正实现法治，这才是人类文明的表现。当然，法治天下是不是能够概括文明复兴的一切？这是另外一个问题。但是至少法治天下是文明复兴重要的、不可或缺的内容。所以，要实现我的梦想，还需要几代人的努力，还需要我们在政治制度上、法律制度上和其他各个方面作出更多的努力。

法理越辩越明

中国经济报告：一般而言，法学家主张法律越多越好，可能是基于秩序和公正的考虑；而经济学家认为法律太多未见得是好事，可能是出于效率和自由的考量。你如何理解二者的差异？

江平：有人说，经济学家的任务是把蛋糕做得越大越好，那么法学家的任务是把蛋糕切得越公平越好。蛋糕越做越大，该怎么切？这是法学家的任务。对于这个说法，我原则上还是认同的。经济学家重视效率问题，偏向于思考怎么能够用最少的劳动力投入创造出最大的蛋糕，而法律是通过一个制度来确定蛋糕怎么分配。

我记得，在有一次跟经济学家吴敬琏一起参加的一个大会上，他在开幕式的时候说，“我们经济学家在改革开放之初，觉得只要实行了市场经济，一切问题就都可以顺利解决；后来发现市场经济也有好有坏，并不是有了市场经济就一切都解决了。”他的言下之意就是必须要有法治，没有法治的市场经济就是混乱的经济，仍然是原始积累下没有规则的市场经济。我在会后总结时也回应了一句话，“我们学法律的人也觉得改革开放以后，只要有法律了，就一切都会好。二十多年过去了，我们发现真正缺乏的是法治精神和法治观念。在这个意义上，我们要承认法律不是越多越好，法律也有好坏善恶之分。”所以说，不论是经济学家还是法学家，都有一个不断认识的过程。原先，我们认为法律越多越好，其实也不尽然。就像一条道路上的红绿灯过多，交通反而会不方便了。

到目前为止，我的观点是，中国还没有到法律过多的程度。我们的法从无到有，是一个逐渐完善的过程，现在我们初步建立了社会主义法律体系。这个“初步建立”的意思就是还有很多空白。“法无禁止即可为”的前提必须是有一套完备的法律，否则就很容易出现“漏网之鱼”。

我始终认为市场经济的法律可以分为两大类，一类是关于市场自由的法律，一类是关于市场秩序的法律。自由是基础，而秩序是运行的保障。市场自由的法制当然要由市场主体自己来决定，过去我们在市场自由方面是欠缺的，原因是我们从计划经济转过来，市场还不发达，自由度还比较小。但是，我觉得市场秩序也是很重要的方面，这一点是政府义不容辞的责任。如果政府不管好市场秩序，就是失职。中国经济发展很快，但是市场秩序还是很混乱的。这只能靠政府来解决，不能靠市场自己解决，因为市场竞争的主体更多是考虑在自由的情况下如何开展竞争，往往在秩序方面要靠强制性的规范、国家的法制手段来制约。虽然，我们有必要防止出现法律过多的情况，但现阶段还没有达到这种程度。

中國经济报告：众所周知，法律的生命力在于实践。应该说，中国法律的实践状况尚不尽如人意，法律“白条”、法律打折扣的现象不时出现。其原因何在？ 如何才能使中国法律得到不折不扣的实施？

江平：法律“白条”可以分为两类来讨论。第一类法律“白条”说的是法律规定中的“白条”，第二类是作出判决以后没有切实执行的法律“白条”。

严格说来，很多法律之所以制定，恰恰是因为社会上存在的这种现象太严重。法律不可能在短期内就做到面面俱到，所以从某种意义上来说，只要制定法律就说明有法律“白条”。如果法律一通过，不好的行为就马上都改变过来了，那还要法律干什么？法律的存在恰恰是需要来治理它所针对的某个问题。因为毒品泛滥，所以才需要制定《反毒品法》，但这不等于《反毒品法》一出台，所有的吸毒贩毒行为都会受到应有的惩罚。所以，从这一点来说，世界各国都有这类法律“白条”。

第二类法律“白条”，讲的是法院作出判决，最后却执行不了。执行难也是世界各国都有的问题。我们现在采取了很多措施来防止法律“白条”出现。譬如，对于民事违约中的债务人进行行为限制，不许高消费，不许乘飞机，等等。

中国经济报告：法律应该具有稳定性、普适性和统一性，但在中国司法实践中，往往会出现执法标准不一、司法不公的现象。如何解决这个问题？

江平：应该从两个方面来考虑司法不公的情况。第一个方面就是现在我所听到的当事人喊不公，从我们学法律的角度来看，其实这个“不公”是他的感受，因为他觉得他的利益没有得到很好的保护，但是他并不懂法律。因此，这种情况下不能以个人感受来判断司法是否不公，而要依法律来判别。一场官司，永远有胜诉的，也永远有败诉的，如果败诉者由此永远认为不公，那就是感情上的不公。

另外一种就是法律事实上的不公。这个就复杂了，现在我们也要解决这种不公的问题。面对法律上的不公，要努力做到同样的案子用同样的尺子来判，我们要通过司法解释、判例等办法来纠正这个问题。另外就是要给当事人更多申诉的机会。最高院也对一些当事人认为在法律上确有不公的问题加以解决，这也是一个渠道。

应该说，解决法律不公的问题，最本质的还是要解决法院的作风问题，也就是法院自身要清廉。这就要加强对法官、法院的社会监督。

中国经济报告：你如何看待中国法治理论和实践中的公力救济与私力救济？

江平：公力救济和私力救济的问题，应该说在刑法和民法里面有不一样的地方。在刑法方面的私力救济就是正当防卫。但是在民法里面的私力救济，那情况就复杂一点。私力救济指权利主体在法律许可的范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自助行为指权利人为保护自己的权利而对义务人的财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为，是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式。中国老百姓有时候法制意识不强，认为你欠我钱不还，我就可以采取任何手段来保护自己的利益。比如使用绑架、公开私人秘密、诋毁侮辱等手段，这是不可取的。

民法与经济法之争

中国经济报告：民法是万法之母。您参与了从中国《民法通则》到《民法典》的编纂，能否回溯和梳理一下这段历史？

江平：1956年我从苏联留学回国，刚到北京政法学院工作时，就听说正在制定《民法典》。1954年下半年，第一届全国人大常委会组建了专门的班子，集中了包括北京政法学院在内的全国法律院校的部分民法教师、业务部门以及相关机关的工作人员，在当时尚在中南海里的全国人大常委会所在地集会，开始起草《民法典》。我想可能是受苏联模式的影响，我们第一次起草《民法典》，最后写了525条。从条文数量来看不算少，但它只分了四编：第一编是总则；第二编是所有权；第三编是债权；第四编是继承权。1956年12月，新中国民法草案第一稿正式出炉。但在这之后，起草工作因为政治运动中断了。1962年初，《民法典》开始第二次立法，但随后也因为政治运动中断。

改革开放后，自1979年到1982年的第三次《民法典》立法，在《民法典》起草完成第五稿后，又被叫停。主要原因是当时我国刚开始进行经济体制改革，对改革方向只有一个大体的掌握，未来经济发展道路怎么走尚不明确。在这种情况下，制定一部比较完善、科学、稳定的《民法典》的时机还不成熟。为了解决上述矛盾，全国人大常委会决定，根据实际需要与可能，先将《民法典》草案中那些急需的，而又比较成熟的部分制定成民事单行法规，待单行法完善后再制定《民法典》。在此情况下，于1986年先制定并通过了一部《民法通则》。

中国经济报告：2014年11月，《民法典》编纂工作重启，2017年3月，《民法总则》获全国人大通过。您如何评价《民法典》编纂工作的重启？有哪些可取之处，还有哪些可以完善的地方？

江平：应该说这次制定《民法典》是水到渠成了。这次编纂最大的一个成就就是制定了《民法总则》，打下了《民法典》的整个框架。

2018年8月，民法典各分编草案提请十三届全国人大常委会第五次会议审议。其中有些改进，比如物权法里增加了经营权。农村原来只有土地承包经营权，但是并没有单独提经营权，现在把中央提出的“三权”都写进去了，意义很重大。因为确立承包经营权的目的是要“耕者有其田”，而确立经营权的目的是搞规模化、现代化。在中国，这两个都不能少。不能让占全国人口40%到50%的人都从事农业，要减到10%左右，甚至再少一点人从事农业，才能使中国的农产品价格真正有国际竞争力。

物权法里还有一个很好的新提法，就是居住权。居住权在其他国家也有，意味着一种人役权。我们现在的物权法只有地役权，没有人役权。而且居住权问题在现在的中国尤为突出，没有房屋所有权的租房者有居住权，其居住权也应得到保护。

另外，非常重要的一点就是把人格权单独成编。我是始终主张把人格权单独成编的，因为我们国家现在把保护人格权仅仅写在总则里是不够的，更何况总则里也没加进去多少内容，只写了一个保护信息，这远远不够。

总体来看，《民法总则》固守原来《民法通則》的基本原则有余，而创新不足。一个原因可能在于体系，因为中国民法是民商合一的，而在《民法总则》里，没有多少商法的气味。事实上，商法在世界各国都是活力最足的一部分，也可以说是民法发展的动力。不过现在看来，创新不足的部分，在分则里面逐渐弥补进来，这是最可贵的。

中国经济报告：经济法在中国法学界的发展可谓是一枝独秀，这是一个很有中国特色的名词。在改革开放初期，中国法学界内部围绕民法和经济法的界限、范围等，发生过一场旷日持久的学术争论，长达七年之久。现在回过头来再看这场争论，你有何新体会？

江平：以经济学家的眼光来重温这次争论，无非就是“两只手”的关系，即市场这只无形的手和国家这只有形的手之间的关系。市场这只手，在法律上表现为民法；而国家干预市场的这只手，在法律上就是经济法。我们不能只要市场这只手，而不要国家这只手；更不能像以前那样，只要国家这只手，而不要市场这只手。随着经济改革的深入，市场这只手应起到越来越重要的作用，甚至是起主要作用，国家这只手应当是辅助的。

如果从法学家的眼光来看这次争论，民法作为私法，应当是平等主体之间的法律，是基本法。而当平等主体之间意思自治不能解决矛盾时，尤其是这种矛盾和问题会影响到社会公共利益、国家利益时，国家就要出面干预本属于私人意思自治的领域。这时，私法自治要让位于国家干预，我想这就是经济法的调整范围。国外经济法和民法的关系就是这样。

以今天的眼光看，最初我们对经济法和民法的认识，都有一些片面和肤浅的地方，试图从“纵横统一论”的角度去界定民法和经济法之间的界限。20年后再回首，民法和经济法之争，其实是在改革开放之初的背景下，经济学领域关于计划和市场的作用究竟应当如何配置、如何发挥作用的争论，在法学领域的表现。这恰恰是一个时代的缩影。

行政诉讼法意义超乎想象

中国经济报告：您曾经主持了《行政诉讼法》的起草。此法出台时比较轰动，能否谈谈它的起草和立法过程？

江平：1986年，按照时任全国人大常委会法工委副主任陶希晋的意见，是要制定一部实体法，就像《民法通则》一样，用行政法大纲，把行政法的实体法规定下来。但当时我们观察到世界各国有行政法大纲的比较少，所以很多人提出用诉讼法来推动实体法的思想。这个思想是从哪来的呢？就是从民法来的，因为民法是先有《民事诉讼法》后有其他实体法。用《民事诉讼法》打官司，实体法在哪呢？没有实体法怎么打官司？后来就推动了民事实体法的发展。鉴于此，以诉讼法来推动实体法立法，成为我们在行政法立法方面的主导思想。

《行政诉讼法》是一部立法障碍比较小的法律，在1985年左右成立了行政立法研究组，1987年6月就完成了《行政诉讼法（试拟稿）》的工作，随后根据反馈意见形成草案， 1989年就审议通过了。我在开始的时候提到，改革开放40年最核心的问题有两个，一是市场，二是法治。就法治而言有两个任务，一是完善市场经济的法律制度，二是制约政府权力。中国改革需要制约公权力，否则就无法建立市场经济，也无法保障私权。所以，在中国立法史上，《行政诉讼法》是应该被大书特书的。

中国经济报告：在您看来，《行政诉讼法》这些年为保护私权发挥了什么样的作用？这些年来，私权保护的进展如何？

江平：私权受到另一个私权的侵犯，在法律上比较简单，告到法院，只要能秉公审理，就能保护私权，因为两个私权之间终究是完全平等的。但是私权受到公权的侵犯就比较复杂了，一方面私权弱小，另一方面公权又很强大。所以，应该有两条途径来保护。

一个是行政诉讼。按照中国古代法律，私权被公权侵犯，即使你把公权告倒，也要被判刑。我很喜欢京剧，京剧里《四进士》宋世杰的故事就是如此。他行侠仗义，打抱不平，帮一个老百姓告倒了三个有进士身份的大官，这应该是好事，可最后巡抚大人判他到关外充军。

所以，我始终觉得行政诉讼法是我国现代法治建设进程中非常重要的一个进步，因为它开了“民告官”的先河。但《行政诉讼法》规定只能告具体行政行为，而不能对抽象行政行为提起诉讼。如果法律、法规、行政规范只适用于你一个人，就叫具体行政行为；如果它是适用于所有人的，就叫抽象行政行为。

这么一来就有问题了，比如物权法制定的时候，我们就争论一个问题：老百姓如果觉得“拆迁我的房子，补偿款太低”，有没有救济手段？大家想来想去，认为这可以告。可问题是每个地方都有各自的赔偿标准，而且这些补偿标准是對所有老百姓都适用的，都是抽象行政行为，所以你告到法院，法院不受理。

现在的《行政诉讼法》（2017年修订）改善了一些。比如你告的是某某地方的拆迁补偿标准，如果这个标准也适用于你，那么你也可以告。但总体来说，对抽象行政行为导致的大部分问题仍然无法得到解决。

怎么解决老百姓告抽象行政行为的问题？国外经验之一是设立宪法法院。普通法院不能撤销或者改变法律，甚至包括规范性文件等，但宪法法院可以。现在，中国法官不能撤销法律，顶多是对那些违反宪法精神、法律精神的规章、规范性文件不予采纳。这就是普通法院和宪法法院的最大区别。

有宪法，并不等于对受到宪法保护的权利的侵犯能得到有效制止。所以，我一直主张，我们不仅要有宪法，还应该有捍卫宪法的手段。从这个角度看，我们现在的私权保护还缺一条腿，这条腿就是宪法规定的权利受到侵犯时该怎么保护。针对违宪行为的诉讼，目前的规定是老百姓可以向全国人大提起诉讼，全国人大下设一个机构专门审查违宪行为。今年这个机构明确了，就是将原来“全国人大法律委员会”改成了“宪法和法律委员会”。