论最高人民法院指导性案例的识别方法

马俊彦

最高人民法院分别印发《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)及其实施细则(以下简称《实施细则》)，相继确立了指导性案例的遴选、参照及引用标准。其中，《规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。指导性案例发布以来，对于如何参照、引用该系列案例，各级法院存在模糊认识。《实施细则》第9～11条对此做了更为明确具体的提示：第一，“参照”是指各级人民法院对于正在审理的、与指导性案例在基本案情和法律适用方面相类似的案件，查询并参照相关指导性案例的裁判要点做出裁判；第二，“引用”是指各级人民法院在参照指导性案例的过程中，引述指导性案例的编号和裁判要点作为裁判理由(不作为裁判依据)；第三，如果公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照、引用了该指导性案例并说明理由。

然而，在案例指导制度实际运行过程中，对于如何在群案中遴选与甄别裁判优秀的基点案例，如何在裁判文书中归纳与提取裁判要点，并结合其他案例要素进行解释，如何对基点案例与待判案例进行类比，并在同类案例中适用基点案例，《规定》及其《实施细则》对以上重要问题语焉不详，案例指导制度的规范化之路还很漫长。本文以指导性案例及公报案例的实际运行情况为参考，借鉴域外法的案例识别技术，探讨案例要素提取、裁判要点解释及同类案例适用问题。

一、案例要素提取

《实施细则》第3条规定，指导性案例由“标题”、“关键词”、“裁判要点”、“相关法条”、“基本案情”、“裁判结果”、“裁判理由”以及“包括生效裁判审判人员姓名的附注”等要素组成。此外，最高人民法院研究室印发的《关于编写报送指导性案例体例的意见》、《指导性案例样式》进一步明确了相关要素的具体内容及案例样式。参照指导性案例的相关要素及样式，同时基于案例简化及数据处理的需要，笔者确立了提取裁判文书相关要素的基础模板，并生成如图1所示的样式。

#Num

标题：A诉B[C案由]案

关键词：K1>[注]“>”代表“关键词”按语义范围由大到小顺序排列。K2> K3>K4……

裁判要点：P1，P2，P3……

相关法条：L1，L2，L3……

基本案情

A诉称：A1，A2，A3……

B辩称：B1，B2，B3……

法院经审理查明：F1，F2，F3……

裁判结果和理由

法院生效裁判(判决编号)认为：J1，J2，J3……

图1案例要素的提取模板

上述提取样式能够将案例关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由等要素串联起来，形成更易机器“阅读”(识别与理解)的有效模板。遗憾的是，我国法院的裁判文书基于司法权威要求，不记载少数意见及反对意见，缺失了开展司法实验研究的基础要素，建议最高人民法院在下一步的司法改革中注重这部分素材的开发。

裁判文书的读解是案例要素提取的基础与关键。我国的裁判文书的文风一向注重格式、语言简洁且篇幅短小。[注]参见熊先觉：《司法文书研究》，人民法院出版社2003年版，第432页。这样的设计有利有弊，其好处在于格式较为统一，裁判文书的“标题”、“基本案情”、“裁判结果和理由”(即裁判文书“本院认为”之后的论理部分)一般可以直接生成；弊端在于裁判文书普遍存在说理、论证不足等问题。对于较为复杂的“关键词”、“裁判要点”及“相关法条”等要素，需要详细分析“裁判结果和理由”部分呈现的法律规范命题及裁判规范命题。

有时候，受限于法官裁判说理水平，笔者很难从“裁判结果和理由”部分提取出清晰明确、具有抽象性质、并能够为后案反复适用的法律规范命题及裁判规范命题，却能够结合“基本案情”提取出例举、否定样态表达的类型化事实与定型化结论。例如，日本最高裁判所曾确立过这样一个裁判要点，在解释家用汽车保险条款(搭乘者伤害)第1条所称“在有正规的乘车构造装置的场所搭乘中的人”时，日本最高裁判所认为，显然不包括“普通乘用车行走中，从助手席的车窗向车外伸出上半身，将头部伸得比汽车车顶还高，右手抓住窗框，向上挥动左手的人”。[注]参见马太广编译：《判例所体现的商法法理——日本最高裁判所商法判例要旨》(1962—2004)，法律出版社2004年版，第147页。这类“裁判要点”由于具体明确，在很多情况下适用面很小，却有助于法官更深刻地理解裁判文书背后的裁判思路。

这涉及同类案例整合与“事实—结论”对应这两大提取技术的综合运用。前者是找寻一系列案件相似性的过程，这是经由判例法学习而获得的方法，通过对彼此关联的同类案件进行整合与分析，归纳出作为群案核心的“基点案例”，有助于保持裁判规范的前后协调性，并在后案中对于“基点案例”采取适用或规避的技术。后者是一个实际操作的技术，通过同类案例整合，笔者将找到群案中的类型化事实与定型化结论的对应关系，组合运用后产生彼此渗透和相互支援的效果。兹以指导性案例为基点案例，举几例说明，请参见表1。

表1 “事实—结论”对应的提取技术

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案例编号类型化事实定型化结论14022.公司僵局不必然导致公司解散,司法应审慎介入公司事务,凡其他途径能够维持公司存续的,不应轻易解散公司,当公司陷入持续性僵局,穷尽其他途径仍无法化解,且不具备持续经营条件,持续存续将使股东利益受到重大损失,法院可以依据《公司法》第183条的规定判决解散公司。3.公司经营管理严重困难包括两种情况:一是公司权力运行发生严重困难,股东会、董事会等权力机构和管理机构无法正常运行,无法对公司的任何事项做出任何决议,即公司僵局情形;二是公司的业务经营发生严重困难,公司经营不善、严重亏损。如公司仅业务经营发生严重困难,不存在权力运行严重困难的,根据《公司法司法解释(二)》第1条第2款的规定,不符合《公司法》第183条的解散公司条件。公司僵局(公司经营管理发生严重困难)的认定9有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务,不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由,免除清算义务。0609法人被依法吊销营业执照后没有进行清算,也没有办理注销登记的.不属于法人终止,依法仍享有民事诉讼的权利能力和行为能力。07111.根据相关法律、法规和司法解释的规定,法人被吊销营业执照后应当依法进行清算,其债权、债务由清算组负责清理。2.法人被吊销营业执照后未依法进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。法人被吊销营业执照后没有依法进行清算,债权人也没有申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算,而是在诉讼过程中通过法人自认或者法人与债权人达成调解协议,在清算之前对其债权债务关系做出处理、对法人资产进行处分,损害其他债权人利益的,不符合公平原则,人民法院对此不予支持。1003Ⅱ公司法定代表人在组织公司清算过程中,明知公司职工构成工伤并正在进行工伤等级鉴定,但未考虑其工伤等级鉴定后的待遇给付问题,从而给工伤职工的利益造成重大损害的,该行为应认定构成重大过失,应当依法承担赔偿责任。作为清算组成员的其他股东在公司解散清算过程中,未尽到其应尽的查知责任,也应认定存在重大过失,承担连带赔偿责任。公司清算的义务101.人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查:会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程,以及决议内容是否违反公司章程。2.在未违反上述规定的前提下,解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实,理由是否成立,不属于司法审查范围。0304在实行董事会领导下的总经理负责制的情况下,中外合资公司使用什么样的财务机构,对合资公司财务如何监督管理等等,都属于合资公司内部管理问题。0607Ⅱ在诉讼调解程序中,经人民法院主持,由有限责任公司全体股东召开股东会会议,就股权转让、公司债权债务及资产的处置等问题形成的《股东会决议》,对各股东均有约束力。故该有限责任公司的股东又就《股东会决议》涉及的问题提起新的诉讼时,如不属于依法应予支持的情形,则应当判令当事人各自遵守和执行股东会决议。0709Ⅰ1.有限责任公司召开股东会议并做出会议决议,应当依照法律及公司章程的相关规定进行。未经依法召开股东会议并做出会议决议,而是由实际控制公司的股东虚构公司股东会议及其会议决议的,即使该股东实际享有公司绝大多数的股份及相应的表决权,其个人决策亦不能代替股东会决议的效力,在此情况下,其他股东申请确认虚构的股东会议及其决议无效的,人民法院应当支持。(0709Ⅰ)司法审查(内部管理)的范围

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案例编号类型化事实定型化结论0709Ⅰ2.《公司法》第22条关于股东申请撤销股东会决议的60日期限的规定限制,是针对实际召开的公司股东会议及其做出的会议决议做出的规定,逾期则不予支持。而对于上述虚构的股东会议及其决议,只要其他股东在知道或者应当知道自己的股东权利被侵犯后,在法律规定的诉讼时效内提起诉讼,人民法院即应依法受理。(0709Ⅰ)0802(泛华公司法定代表人的变更属于其公司内部人员的调整变化,在公司依法存续期间,法定代表人的更迭不构成影响公司民事责任承担的法定抗辩理由。)0906有限责任公司的股东依照《公司法》第152条的规定,向公司的董事、监事、高管人员或者他人提起股东代表诉讼后,经人民法院主持,诉讼各方达成调解协议的,该调解协议不仅要经过诉讼各方一致同意,还必须经过提起股东代表诉讼的股东所在的公司和该公司未参与诉讼的其他股东同意后,人民法院才能最终确认该调解协议的法律效力。10021.股份公司股东大会做出决议后,在被确认无效前,该决议的效力不因股东是否认可而受到影响。股东大会决议的内容是否已实际履行,并不影响该决议的效力。2.(民百公司采用何种资本公积金将红楼集团注入的3 000万元权益性资产转化为股份由全体流通股股东享有,这属于民百公司内部财务处理事项。)1201在公司注册资本符合法定要求的情况下,各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致,但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权,这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示,且未损害他人的利益,不违反法律和行政法规的规定,应属有效,股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。司法审查(内部管理)的范围 15关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同,导致各自财产无法区分,丧失独立人格的,构成人格混同。①三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同,其他管理人员亦存在交叉任职的情形,川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。②三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务,经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形;对外进行宣传时信息混同。③三个公司财务混同。三个公司使用共同账户,以王永礼的签字作为具体用款依据,对其中的资金及支配无法证明已作区分;三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。0306①华曦集团(实际用款公司)系畜产公司(借款公司)申请组建,②畜产公司(借款公司)为华曦集团(实际用款公司)唯一核心企业,③华曦集团(实际用款公司)的注册资金,包含有畜产公司(借款公司)及其分公司的固定资产,④两家公司也曾经有办公地点和法人代表同一的事实,因此,可以认定两家公司之间存在一定的关联关系。⑤95001号借款合同项下贷款到期后,华曦集团(实际用款公司)向省中行(金融机构)发出《关于美元贷款展期的申请》,根据该申请载明的内容,华曦集团使用95001号借款合同项下的贷款用于进口水貂皮和狐狸皮加工出口服装,华曦集团(实际用款公司)为贷款的实际使用人,并且在该申请书中华曦集团也承认自己为贷款人。0809被告方数个企业法人的法定代表人为同一人,且其在各企业法人中的法定职权与义务基本相同……关联公司、人格混同的认定

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案例编号类型化事实定型化结论0810①存在股权关系交叉,②均为同一法人出资设立,③由同一自然人担任各个公司法定代表人的关联公司,如果该法定代表人利用其对于上述多个公司的控制权,无视各公司的独立人格,随意处置、混淆各个公司的财产及债权债务关系,造成各个公司的人员、财产等无法区分的,该多个公司法人表面上虽然彼此独立,但实质上构成人格混同。(装饰公司、房屋公司、娱乐公司④在同一地址办公,⑤联系电话相同,⑥财务管理人员在一段时期内相同的情况,也是沈华源滥用控制权、公司人格混同的表现。)1107Ⅰ(法定代表人存在姻亲关系。)关联公司、人格混同的认定

二、裁判要点解释

《实施细则》第11条第1款明确了指导性案例的引述规范，即后案法官在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在“裁判理由”部分引述指导性案例的“编号”和“裁判要点”。这是否意味着法官在裁判说理的过程中，只能抽象地引述指导性案例的“裁判要点”，而忽略案例的其他要素呢？

从案例指导制度的实际运行情况看，受成文法传统的影响，我国法官确实对裁判要点表现出强烈的“条文式”适用的路径依赖性。这与欧陆法系的法官在16、17世纪的情况颇为类似，法官总是倾向于在上级法院的司法“先例”中找寻更高的权威所做出的规则性表述，而将案件的具体事实弃置一旁。[注]参见达玛什卡：《司法和国家权力的多重面孔——比较视野中的法律程序》，中国政法大学出版社2015年版，第62～74页。这种对法律规则的严格效忠，导致法官的思考方式、话语体系都是“条文式”的，法官习惯于“找法”而非“找例”。[注]参见张骐：“指导性案例中具有指导性部分的确定与适用”，《法学》2008年第10期，第90～91页。

事实上，脱离指导性案例的其他要素，独立、抽象地引述裁判要点做出裁判，会带来诸多风险。发布指导性案例的目的与本旨，是为了克服成文法规则的弊端，如果仍将指导性案例作为抽象的裁判规则来理解，将极大削弱案例指导制度的价值与功能。后案的法官在引述相关指导性案例的时候，如果脱离该案例的整体内容，极易断章取义，导致理解不准。

“裁判要点”需要与“法律规范”、“裁判规范”与“具体事实”三个部分的内容进行联动解释，方能体现其价值。“价值、规范与事实唯有借助司法裁判的技术，才能摆脱僵死状态，在舞动中获得新生。”[注]罗斯诺：《后现代主义与社会科学》，张国清译，上海译文出版社1998年版，第81页。一方面，以裁判要点为中心的解释视角，可以有效剔除裁判理由中的“傍论”，[注]日本主流学说认为，裁判理由中的“傍论”是指与裁判结论导出无直接关联的规范命题，由于其不具有先例性，在抽取定型化结论时需要剔除。后藤秀武则认为，“傍论”并非绝对无约束力，亦有相关判例援引“傍论”裁判，但确属裁判文书中相对次要的部分。参见解亘：“日本的判例制度”，《华东政法大学学报》2009年第1期，第97页；后藤秀武：“判例在日本法律近代化中的作用”，《比较法研究》1997年第1期，第75页。有助于清晰地梳理裁判文书背后的法律逻辑，另一方面，裁判要点的解释紧密结合法律规范命题、裁判规范命题及案件事实要点，既有的放矢，又能够呈现判例法上事实与法律水乳交融的开放式结构。[注]判例法呈现出事实与法律水乳交融的开放式结构，案件事实本身正是规则的具体表达内容。判例法的这种理想状况正是“裁判要点”解释的追求目标。参见哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第124～136页。参见图2。

图2 裁判要点的解释模板

在一个优秀案例的细胞分子结构(DNA)中，裁判要点(Px)是核心，[注]参见胡云腾：“谈指导性案例的编选与参照”，载《人民法院报》2011年7月20日，第005版。围绕裁判要点联结法律规范(Lx)、裁判规范(Jx)与具体事实(Fx)，裁判要点的解释需要体现彼此联结关系，同时需要注意两个问题：

第一，裁判要点的解释只能在原裁判文书(法律说理)的基础上“锦上添花”，不能脱离原裁判文书“无中生有”。裁判要点的扩张解释应当慎重，如果原裁判文书根本就没有某种理由，或者法官在裁判过程中根本就没有意识到所裁判案件的某类价值，就不应当解释为裁判要点的一部分。

第二，裁判规范的提取需要采用“要件a+要件b+事实=特定的法律效果”这样的规范表述，[注]参见周江洪：“合同解除与违约责任之辨——‘桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案’评析”，《华东政法大学学报》2011年第3期，第106页。前述“类型化的事实+定型化的结论”提取技术是最常用的方法。裁判规范是法官在具体司法过程中对法律规范进行解释与适用的结果，是具象化、成文化的法律规范的体现；而裁判要点的内容不限于此，还包括法官的裁判思维、推理方式、司法理念，以及对于具体事实的认定等重要内容。可以说，裁判要点凝结了法官裁判的智慧与经验，并能够通过理性解释得以承继。

通过文献梳理及访谈调研，[注]参见沈德咏主编：《中国特色案例指导制度研究》，人民法院出版社2009年版，第382～434页；前注〔5〕，张骐文；于同志：“谈裁判规则的归纳与生成”，载《人民法院报》2008年5月14日，第005版；郎贵梅：“论指导性案例的编写”，载《人民法院报》2009年1月6日，第005版；前注〔9〕，胡云腾文；林振通：“案例裁判要旨的价值功能与归纳提炼”，载《人民法院报》2014年8月20日，第008版。笔者将裁判要点的解释规则归纳如下，请参见表2。

事实上，对于指导性案例的裁判要点，除了后案的法官在引述时需要做出解释，《规定》第5条及《实施细则》第5条、第7条还赋予了“人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者(包括案例指导工作专家委员会委员)、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士”在推荐指导性案例、提出推荐建议、提供备选指导性案例专家意见时对裁判要点进行归纳、整理、解释以及学理评述的权利。

表2 裁判要点的解释规则

三、同类案例适用

当然，上述人士在引述指导性案例的“裁判要点”时，需要注意《实施细则》第9条的“前提性”规定，即只有在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的案件，才能够引述该“裁判要点”。换言之，在引述指导性案例的“裁判要点”之前，需要详细比对指导性案例与待判案例在“基本案情”与“法律适用”方面的相似性。法官的这一“心理实验”过程，可以不直接体现在最终的裁判文书上，但在形成裁判结论的过程中，有必要就“案情如何比对”、“裁判要点如何理解”、“法律规则如何适用”等重要问题详加讨论，并记录在合议笔录中备查；特别复杂的案例，甚至有必要另行制作案情比对意见留存于裁判文书的附卷。[注]参见于同志：“论指导性案例的参照适用”，《人民司法·案例》2013年第7期，第65页。同时，《实施细则》第11条第2款明确规定，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。

同类案例的适用是一个复杂的技术问题。如果说，裁判要点的解释还原了一个优秀案例的细胞分子结构(DNA)，同类案例的适用就是调谐两个及以上优秀案例的细胞分子结构(DNA)，这涉及系统论视角及“融类比推理、归纳推理与演绎推理为一体”的“判例主义法律推理”。判例主义的法律推理方法，不仅限于类比推理，甚至类比推理内部也蕴含着归纳推理与演绎推理，该推理模式具有良好的自我检验功能。[注]参见李安：“归纳法在判例主义法律推理中的有效性与论证”，《法律科学》2007年第2期，第40～48页。同时，判例主义的法律推理方法与法条主义的三段论推理方法也并非截然对立，从某种程度上说，判例主义的法律推理只不过将三段论推理的过程提前到规则归纳之时，并增加了案例要素类比的工序，体现了由个别到一般，再由一般到个别的推理路径。参见图3。

图3 同类案例的适用模板

说明：下标x代表“基点案例”，下标0代表“待判案例”。

如上图所示，一个完整的“同案同判”的法律推理流程包括：首先，分析“待判案例”具体事实(F0)，这是“同案同判”的工作起点，如果存在明确的成文法律依据，运用三段论推理即可得出相对可靠的结论，无须启动“同案同判”的例推机制；其次，如果没有明确的成文法律依据，法官要找寻类似的案例，并从中甄别、遴选出与本案最相近似的一个或多个“基点案例”，这一类比过程需要比较与区分找寻到的类似案例与待判案例的基本事实(Fx←→F0)；下一步最为关键，如果“基点案例”中已附有裁判要点(Px)，如指导性案例与2004年之后的公报案例，引述该裁判要点并联结法律规范(Lx)、裁判规范(Jx)与具体事实(Fx)进行解释，作为待判案例的裁判要点(P0)；如果“基点案例”中未附有裁判要点(Px)，需要首先启动归纳过程，通过法律规范(Lx)、裁判规范(Jx)与具体事实(Fx)三要素获得具有准规范性质的裁判要点(Px)，再将该裁判要点(Px)解释后作为待判案例的裁判要点(P0)，裁判要点的转化同样是一个类比过程；最后，结合待判案例的具体事实(F0)，将待判案例的裁判要点(P0)通过演绎过程，得出最终写入裁判文书的法律规范(L0)及裁判规范(J0)，这也是“同案同判”的工作终点。[注]不少学者主张，在终点的裁判结论判断阶段，还需要将作为待判案件判决结论重要组成部分的法律规范(L0)及裁判规范(J0)，再一次与基点案例的判决结论进行类比，以维护法律体系内的完整性、一致性。笔者认为，这样的法律推理机制过于严苛，耗时且低效。参见前注〔13〕，李安文，第42页；郝方昉：“同案同判与案件区别技术——以‘所有权人非法取回被扣押之财产的行为定性’为例”，《人民司法·应用》2011年第19期，第68～70页；冯文生：“审判案例指导中的‘参照’问题研究”，《清华法学》2011年第3期，第213～215页。上述“同案同判”的法律推理流程，并非传统意义上的、单线程的“由个别到个别”的简单类比推理过程，而是综合了归纳推理、类比推理、演绎推理的综合性法律推理过程。

至于“同案同判”的法律推理技术，应当充分借鉴判例法的相关技术。卢埃林教授曾将判例法的相关技术比作雅努斯(Janus)神的双面，它并非一项独立的技术，而是彼此制衡的两项技术，即先例遵循技术及先例规避技术。同时，在《普通法传统》一书中，卢埃林列举了判例法最常见的64项先例技术，并细致地查找到了每一项技术背后、作为上诉法院权威先例的“基点案例”(Keycite)。他承认，按照“先例遵循技术”、“先例规避技术”以及“其他一些不常见的技术”所做的划分仍是粗略的，漫长的先例演进过程产生的“富矿”如此丰厚，以致学者很难有足够的气力来穷尽它。然而，这样的探索仍是有意义的。一方面，先例技术的提炼展现了行家常识，对于研究判例法及先例技术的学者是重要的提示；另一方面，先例技术的分类，以及相伴而生的排序及权重，构成了普通法院法官的裁判指南，有这么多分门别类的技巧在手边，对靠这门技艺吃饭的人来说，无疑是十分珍贵的福音。[注]See Llewellyn，The bramble bush: on our law and its study，Quid Pro Books，2012，p.68.

笔者将卢埃林关于判例法先例技术的“工具包”列表如下(见表3)：[注]参见卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲、史大晓等译，中国政法大学出版社2002年版，第77～90页。

表3 卢埃林关于判例法先例技术的“工具包”

续前表

#类别具体内容基点案例(Keycite)33343536373839404142434445464748先例规避技术合法技巧非法技巧不当限制抹杀先例公认的原则在适用过程中遭遇困难。111 N.E.1050适用须以先例具体事实为基础。328 P.2d 589适用范围过窄,以致无论如何裁判均超出范围。36 A.2d 457显然不同,毋庸赘言。99 P.2d 621在实质相同的地方做出无效区分。22 N.E.2d 305对前后案例事实的解释不统一。159 N.E.173对先例故意置之不理。U.S.1863对先例事实故意错误区分。21 N.E.2d 229径直“抹杀”附带意见。36A.2d 504(在判决根据尚待讨论之前)不当区分前后案例事实。5 Wash.2d 181不当引述权威性依据。146 N.E.2d 301不当缩小裁判规则的适用范围。20 N.E.2d 221严格限定在本案事实之内。111 N.E.2d 256新案例挑战旧案例,先例不再被当作权威性根据。20 N.E.2d 424错误适用原本正确的原则(规则)。111 N.E.1050明确否决先例。328P.2d 39749505152535455565758596061626364其他不常见的技术旧材料中另起炉灶法律渊源扩张技术强调先例结果的倾向性。2 F.2d 428强调先例的法令精神、法律框架。102 N.E.2d 569对于先例规则审慎的变向。329 P.2d 191提出解释事实的新方法。105N.E.217法律概念的实质性扩张。105 P.2d 76构筑一个新的法律概念。19 N.E.2d 898以新的法律原则代替法庭指令,以应对冲突。111N.E.1050以秘密的原则指导法庭言辞,继续混乱状况。53 N.Y.515汲取下级法院、行政机关、检察机关的司法建议。36A.2d 457求诸辩护摘要、案卷记录、备忘录等与先例相关的文件。36A.2d 504列示裁判规则的依据以适用于新的领域。184N.E.68将裁判规则建立于日常知识的基础之上。22 N.E.2d 254以权威方式(明显直接地)创设新的法律原则。22 N.E.2d 341从批判性的先例文字中引述新的裁判规则。329P.2d 184前瞻性地扩张裁判规则的适用范围:要有向前看的意识。130 N.E.572将主要裁定认定为“纯粹的附带意见”,故意回避之。162 N.E.99

从判例法实际运行情况看，上述48项常见的、16项不常见的先例技术，以“基点案例”为中心，并经后案反复考量和运用，最终得以确立。判例法的先例技术，能够为裁判要点、法律规范、裁判规范及具体事实的比对，提供重要的参考工具。如《实施细则》第12条第2项规定的规避情形“为新的指导性案例所取代”就是卢埃林“工具包”第46项“新案例挑战旧案例，先例不再被当作权威性根据”规避(抹杀)先例技术的具体运用。

在“同案同判”的法律推理技术方面，成文法与判例法在本质上并无差异。法官基于公正的考量，倾向于以他们在相似案件中的相同做法对待判案件进行判决，只是判例法的先例技术更为复杂、难度更大，需要法官运用归纳推理去概括、提炼先例规则。[注]参见张志铭：“司法判例制度构建的法理基础”，《清华法学》2013年第6期，第106～108页。

结语

优秀案例样本库为学术研究及司法实务开展实验研究提供了一座“富矿”，我们能够从这座“富矿”中提取多少，首先取决于优秀案例样本的识别方法。

许多法学家都尝试以实验科学的视角来看待案例样本，如普赫塔将案例视为“司法暗室的实验产物”，[注]See PUCHTA G F.，Outlines of jurisprudence as the science of right，transl.by Hastie，Edinburgh University Press，1887，p.38.卡多佐将案例视为“成千上万的法官在司法过程中投入逻辑、历史、习惯、效用甚至下意识等成分配制的实验化合物”。[注]参见卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1997年版，第2页。在司法过程的“新陈代谢”中，法律人很容易陷入“只见树木，不见森林”的司法迷雾之中，辨识不清具体裁判规则在法的整个关联体系当中的位置，无法理解裁量利益的多样性，并最终在细枝末节中迷失了方向。[注]参见齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第165页。

优秀案例样本的识别方法，是一项艰巨复杂的系统工程。大数据时代带给我们的不仅是数据总量的改变，更是思想革新与技术进步。当然，无论未来的硬件如何升级、技术如何发展，我们始终需要对案例样本保持“孩童眼光”，进行认真持久的跟踪调查，离开这一点，任何“方法”都不过是黄粱美梦。[注]参见前注〔16〕，卢埃林书，第600页。“我一直欣赏哥特式建筑和哥特式望远镜——通过一个小小的透镜，我们就可以看到虽小然而却属于一个整体的统一和美丽。”[注]同上，第6页。