浅谈软法在国际民商事纠纷解决中的应用

摘 要 本文首先梳理当前我国在国际民商事纠纷解决过程中存在的主要问题，接着在论述软法的概念与特点的基础上，指出软法对于解决我国国际民商事纠纷中的问题的应用价值。通过对非政府间国际组织的介绍和对软法实践具体实例的分析，本文论述了应用软法的可行性和解决问题的效果。最后，为我国在国际民商事纠纷解决过程中具体应用软法提出了相应的建议。

关键词 国际纠纷 国际诉讼 仲裁 软法规则

作者简介：刘德，大连海事大学，硕士研究生，研究方向：国际法学、海商法学。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.251

一、我国国际民商事纠纷解决过程中存在的问题

自习主席提出“一带一路”五年来，我国居民与外国居民之间的跨国民商事活动日趋频繁，而跨国民商事纠纷的数量也逐渐增加。就国际民商事纠纷解决而言，虽然我国已经通过《民事诉讼法》、《涉外民事关系法律使用法》等法律对国际纠纷的诉讼程序进行规定，但在司法实践中仍存在诸多问题，体现出现行制度的不足。

（一）外国法查明制度的实质缺失

外国法查明制度服是当事人选择适用的实体法的保障，但外国法查明制度的实质缺失导致当事人失去了选择适用实体法的权利。按照国际通行的国际私法规则，国际民商事纠纷当事人在绝大多数情况下可以自主选择适用的实体法。其法理基础在于当事人对于其合同行为、财产处分有充分自由 。我国《涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》）也以明确规定了当事人选择适用实体法的权利。而适用当事人所选择的法律就必然涉及到外国法查明的程序。《法律适用法》第十条规定了受理纠纷的机构（法院、仲裁庭、行政机关）有义务查明外国法，并同时规定了在无法查明外国法时适用中国法。然而在实践中，外国法查明制度被实际启用的非常少。曾经学者统计过自《法律适用法》于2011年颁布后至2016年五年间，我国实际上援引第十条的案件仅42例；而在这42例中最终因无法查明外国法而直接适用中国法的，有38例，达到90%以上 。这无疑体现了实践中外国法查明制度的“荒废”。

（二）我国仲裁规则与国际主流做法存在差异

我国仲裁规则与国际主流做法的差异也为当事人解决纠纷带来了不便。国际民商事仲裁的程序法一般依据争议解决地的法律，当事人无法协议选择。目前我国仲裁规则与国际趋势仍存在一定的差异，例如把传统上仲裁庭的一部分权力赋予仲裁机构、仲裁机构行政化、法院权力对仲裁过程及结果干预过多等。这些差异，一方面会成为我国仲裁机构被选择的阻碍；另一方面，会迫使在中国仲裁的外国企业必须雇佣中国律师才能确保自身在参与仲裁的过程中不处于技术上的劣势。这两点都不利于我国在“一带一路”倡议中建设国际争议解决中心。

（三）各国立法习惯的差异为国际纠纷的解决带来了困境

各国立法习惯与国际民商事习惯存在一定的差异，同样为国际民商事纠纷当事人在我国解决纠纷带来了困境。德国民法和中国民法中都存在公平原则，并由此衍生除了“显失公平”的法律制度，直接影响民事行为的效力，而英美合同法中则不存在这一制度。大陆法系国家往往比较注重通过立法平衡当事人之前的地位，保障法律正义与公平，而英美法系国家往往比较注重法律作为一项政策的效果和延续性，强调政策公平。从国际商事实践来看，由于英国、美国长期从事金融业、贸易业和航运业等传统商事活动，国际商事活动受英美法系的影响更大。尤其跨国金融行为、国际航运行为带有明显的英美法系特征。

这种差异导致很多达成合意的国际商事行为在某一国国内法下可能是效力存疑甚至绝对无效的。如跨国对赌协议投资可能被我国法院或仲裁机构认定为违法公平原则而被判定为无效。这就造成了很多国际民商事纠纷无法得到实际解决。

二、软法在国际纠纷解决中的价值

对于所述的几个国际民商事纠纷解决中的问题，固然可以通过完善国内立法和制度这样传统的思路加以解决，但国内立法和制度建设程序漫长、反应缓慢，更无法从根源上解决法律习惯的国际性差异问题。在这种情况下，应用软法规则解决问题不失为一种可行的方式。

（一）软法的概念和特点

软法是相对于依靠国家强制力保障实施的“硬法”而言的一個概念，它是一种由非政府机构制定、颁布的，具有行为规范功能但不具备强制实施效果的规则。相较于“硬法”而言，软法具有以下重要特点：

第一，软法通常由非政府行业组织颁布，能够体现出行业发展变化的特点。国际上认可度较高的软法则由非政府间国际组织执行和颁布。很多国际组织会根据实践的变化修改、更新自身颁布的软法。如，国际商会针对国际商事活动中银行出具保函的行为，于1978年专门颁布了《合同保函统一规则》，并于1993年更新。国际商会也就见索即付保函制定了更为细致的《见索即付保函统一规则》。

第二，软法的更新和修改相较于硬法而言更为灵活，这种灵活主要体现在制定、修改过程的灵活和内容的灵活上。就制定、修改的过程而言，软法的更新和修改是非政府组织自身的独立行为，没有“硬法”制定中复杂而多层次的研讨、表决和颁布程序，因而在程序和周期上比较灵活。就内容而言，某一部软法文件可以就某一项法律制度做出规定，也可以仅就某一项法律制度的某一个问题做出规定，不同于成文法典有立法的系统性、完整性要求。如国际律师协会发布的《IBA仲裁证据规则》完整的涉及了有关仲裁过程中证据认定的各项规则，而国际商会可以仅就电子文件披露这一具体问题发布《ICC电子文件披露管理报告》 。

第三，软法通常可以通过当事人协议选择适用，而借由双方合法有效的合意，得到一国国内法的强制力保护。当事人可以在合同、协议中明确约定“本合同项下的权利义务履行及纠纷解决适用某某规则”，也可以直接将软法规则文本写入合同作为合同条款。当事人对于软法规则的选择十分自由，可以选择某一部软法的特定版本，也可以选择某一部软法的某一部分内容，也可以在一分合同中约定适用多部软法。

（二）应用软法对于国际民商事纠纷解决实践困境的解决力

首先，对于因外国法查明制度实质缺失而导致当事人选择适用实体法的权利被剥夺的问题，如果我国在国际争议的诉讼和仲裁程序中，对于当事人选用软法规则始终持有开放态度，那么就可以引导当事人选用行业中的软法规则作为解决纠纷的实体法规则，而免去了选用外国法、查明外国法的过程。全世界主要的非政府行业组织大多在中国设有分支机构，法院、仲裁庭可以十分便捷的向其获取软法规则的正式文本，相较于经由他国大使馆获得他国正式法律文本而言，获取软法文本的周期更快、程序更少、难度更低，当事人在国际民商事纠纷中选择适用实体法的权利将得到实质保障。

第二，对于我国仲裁规则与国际通行仲裁规则存在差异的问题，我国的仲裁机构，应该尝试对国际上认可度较高的仲裁程序软法规则（如《IBA仲裁证据规则》）持更为开放的态度，允许当事人在仲裁程序中选择适用。以《IBA仲裁证据规则》为代表的国际仲裁软法， 一般有当事人选择适用、仲裁庭声明适用和仲裁庭自由裁量适用三种模式。英国玛丽王后大学于2015年开展的一项调查表明，高达77%的受访者表示曾经见证《IBA仲裁证据规则》被应用 。这表明很多仲裁庭都放弃了“程序法必须适用仲裁地法”的做法，接受以程序规则为内容的软法在仲裁中的适用。我国也应该逐步确立这种态度，弥合我国仲裁规则和国际通行仲裁规则的差异。

第三，对于各国立法习惯与国际商事习惯存在差异的问题。软法规则的应用，一方面有助于当事人直接选用在国际商事领域受到广泛认可的规则，作为调整其所参与的商事活动的实体法，避免当事人面临某一国实体法习惯与国际商事习惯存在差异的问题。另一方面，被广泛认可、应用的软法规则对世界各国国内立法也能产生显著的影响，引导各个国家在某一具体民商事问题上的立法趋于同化。如海上货物运输领域，一直存在国际海事委员会（CMI）、波罗的海及国际海事委员会（BIMCO）等非政府间组织，针对提单规则、承运人责任限制等等问题发布专门的软法，而这些软法则一直影响着包括中国在内的各国海事立法。

三、软法在国际民商事纠纷中应用的可行性

本文已经讨论了我国在国际民商事纠纷解决过程中所出现的一些问题，并论述了软法规则的应用对于这些问题的解决效果，接下来将讨论软法规则在国际民商事纠纷解决中加以应用的可能性。

（一）非政府间国际组织在国际社会拥有广泛的影响力

行业内的非政府间国际组织广泛吸纳行业内各个行业协会、经营主体为会员，定期召开会议讨论行业内重大事项、议题，并组织专家对行业内各项问题展开研究、提出意见，一直以来都具备广泛的影响力。这种影响力是其发布的软法能够得到商事主体选择、得到诉讼和仲裁机构选用的重要基础条件。

首先，非政府间国际组织具备强大的生命力。相当数量的非政府间国际组织立足于行业本身，有自主管理和自主运行的制度，并历经多年发展。如国际海事组织成立于1897年，国际商会成立于1920年，国际律师协会成立于1947年，他们的历史超过了当今很多国家政府的历史，并且组织结构和行业作用基本上不受局部战争和政治经济因素的影响。这体现了非政府间国际组织强大的生命力，其生命力也是其能够持续性获得、发展自身影响力的基础。

其次，非政府间国际组织在行业内外都具有权威地位。对行业内部而言，非政府组织通过自身章程等自治性文件，对会员单位有一定的管理力，并且其发布的行业报告、行业指南和指导性规则等，对行业内经营主体具有直接而有效的指导规范作用。对行业外部而言，非政府组织通常代表自身行业与其他行业展开接触，促进行业交叉领域规范化程度的提高。这种行业内外的权威地位，使得其颁布的软法规则能够得到国际社会的广泛关注和认可。

第三，非政府间国际组织积极展开与各国政府的合作。非政府间国际组织在与一国政府或政府间国际组织接触的过程中，常常能够为政府或政府间国际组织提供有关行业发展的指导意见，非政府间国际组织也会接受政府和政府间国际组织的特派专员，以加强彼此的沟合作；同时很多非政府间国际组织还承担着国际公约的起草、和组织讨论的任务，在服务于行业的同时，充当国际范围内行业和政府的桥梁。这种与政府的合作关系，体现了公权力对这种私权利的认可和信任。

（二）得到广泛认可并发揮作用的软法案例

实践中，软法规则已经在国际民商事纠纷解决的实践中取得成功的应用，本节将分别介绍《IBA仲裁证据规则》和《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（下文简称《示范法》）这两个案例。

前文已述，《IBA仲裁证据规则》由国际律师协会制定，并在国际仲裁领域被广泛的认可和采纳。前文已经援引英国玛丽王后大学的一项统计，表明《IBA仲裁证据规则》在国际仲裁中的高使用率。英国仲裁专家Gary Born曾经在专著中论述，在相当数量的国际仲裁中，仲裁庭都会明确表示本次仲裁对于证据的规则直接适用《IBA仲裁证据规则》 。《IBA仲裁证据规则》能够得到广泛成功的原因主要在于三点：其一，国际律师协会广泛的影响力和认可度；其二，填补了相当国家本国仲裁规则中的制度空白；其三，很大程度上解决了来自不同法系国家在证据环节的困境。可以看出，《IBA仲裁证据规则》广泛应用的实践经验一定程度上证明了应用软法规则的效果。

《示范法》虽然由联合国国际贸易法委员会颁布和修订，并非非政府间国际组织颁布，但是《示范法》本身是指导性文本，因而仍然属于软法。《示范法》在制定过程中汇集了来自于十余个国际组织和五十余个国家的代表，在相当大的程度上跨越了不同国家的立法特点。一方面，《示范法》对不同法系国家和地区的仲裁立法产生了直接的影响；另一方面，很多传统国际纠纷解决地都直接认可《示范法》在本地区的效力。英国《1996年仲裁法》和德国1998年《仲裁法》等，都深受《示范法》的影响。中国香港地区、新加坡直接承认《示范法》在本地区具备法律效力。《示范法》的广泛作用体现出了权威机构所颁布的软法规则能够能到国际社会的广泛承认，并引导各国立法的趋同。

四、软法在国际民商事纠纷中应用的具体建议

本章将基于我国的实际情况，对于我国在建设国际民商事纠纷解决中心的过程中，应用软法的思路，提出具体建议。

（一）在仲裁程序中允许当事人选择仲裁证据规则

允许当事人选择适用仲裁过程中举证质证环节的规则，能够最直接的、最大程度的消除因当事人及其律师来自不同法系国家而产生的不利影响。事实上，我国部分仲裁机构已经对这一做法持有开放态度，如北京仲裁委员会和上海国际仲裁中心等。只是目前而言，一方面这种做法没有在我国的仲裁机构中得到推广；另一方面，当事人对于仲裁机构的这种态度也不甚清楚，因而不知道可以在中国的仲裁机构选择适用仲裁证据规则。

我国仲裁机构可以考虑在仲裁程序中允许当事人选择适用证据规则，可以为当事人在我国参加仲裁提供更多的便利，也有助于国际民商事纠纷的顺利解决。同时还应注意诉讼制度与仲裁制度的衔接，避免因为当事人选择适用仲裁证据规则，而导致裁决结果在中国法下存在效力的瑕疵。

（二）允许国际商事纠纷当事人选择适用软法作为实体法

允许当事人就争议中的某一具体事项选择适用作为实体法的软法，既可以绕开外国法查明程序，实质保障当事人选择实体法的权利；同时也可以通过适用比较符合行业发展实际需求的软法，做出符合行业实际特点的裁判结果，引导我国成为行业中比较能够吸引经营主体的纠纷解决地。

目前我国最高人民法院分别在深圳市和西安市设立有国际商事审判法庭，各高级人民法院、中级人民法院一般也作为国际民商事纠纷的受理法院。考虑到不同级别法院审判能力的差异，可以由最高人民法院国际商事审判法庭和各高级人民法院先行就自身审理的一审案件，开放当事人选择适用软法实体法。

（三）组建专门的专家咨询委员会

由于我国法官、仲裁员可能对于部分国际软法中的某些问题不甚了解，所以需要组建了解国际商事实务、了解国际商事软法的专家咨询委员会，为我国法官、仲裁员提供疑难问题的法律分析或开展专题讲座。我国最高人民法院已经于2018年8月24日组建了最高人民法院国际商事专家委员会。本文认为，可以由该专家委员会承担软法专家咨询委员会的职能，为我国在国际商事审判中适用软法实体法提供专家意见。同样，我国主要的仲裁机构、国际商事纠纷专门仲裁机构也可仿照建立专家委员会，或与最高人民法院国际商事专家委员会展开合作，获得专业的专家意见，提升自身适用软法的能力。

五、结语

我国目前在国际民商事纠纷解决实践中所出现的一些问题，已经不能适应习主席提出的“一带一路”倡议的发展，重视并应用软法规则可以针对性的解决这些问题。软法规则本身在国际社会也已经得到广泛的认可和成熟的应用。我国应用软法规则提高解决国际民商事纠纷的能力，也具备可以参考的成熟经验和应用思路。

就我国目前的审判能力和仲裁水平而言，提高对软法的开放度也许是对我国审判人员和仲裁人员的一种考验。但是，在我国实施“一带一路”倡議、提高司法水平和纠纷解决能力的过程中，审判能力和仲裁水平必然需要得到持续性的提高。软法的应用不仅仅能够解决我国在国际民商事纠纷解决过程中现有的一些棘手问题，也是我国主动适应国际商事发展趋势的重要方法。我国的审判和仲裁人员应主动提高对软法的开放态度，积极提升自身适用软法的能力，努力把我国打造成“一带一路”下的国际民商事纠纷解决地。

注释：

周褀、赵骏.国际民商事协议管辖制度理论的源与流.南京社会科学.2014（6）.104- 112.

陈力、王乃雯.当事人查明外国法不能的困境与救济.中国国际私法学会2016年年会论文集（上册）.2016（11）.78-19.

王徽.论我国国际商事仲裁证据制度的症结及完善——以国际商事仲裁证据“软法”为切入点.上海对外经贸大学学报.2018，25（4）.48-58.

2015 International Arbitration Survey： Improvement and Innovation in International Arbitration. [2017-09-10]http//www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164761.pdf.

Cary B.Born， International Arbitration：Law and Practice（Second edition）， Kluwer Law international，2015.185-200.

参考文献：

[1]刘瑛、林舒婷.借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》完善中国《仲裁法》.太原师范学院学报（社会科学版）.2018，17（3）.

[2]徐树鸣.论外国法查明在中国的发展与困境.法制博览.2018（9）.

[3]宋锡祥、朱柏燃.“一带一路”战略下完善我国外国法查明机制的法律思考.上海财经大学学报.2017，19（4）.

[4]何其生.大国司法理念与中国国际民事诉讼制度的发展.中国社会科学.2017（5）.

[5]黄茂钦.论区域经济发展中的软法之治——以包容性发展为视角.法律科学（西北政法大学学报）.2014，32（4）.

[6]沈岿.软法概念之正当性新辨——以法律沟通论为诠释依据.法商研究.2014，31（1）.