试论基层如何解决新修订食品安全法中的处罚问题

文/黄功允

新修订的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称“食安法”）于2015年10月1日开始施行。两年多来，随着基层执法人员对新法了解加深和各地陆续出台“三小”法规，处罚难问题得到了有效缓解，但并未根除。本文从基层执行食安法成效出发，探讨在实践中解决处罚难问题的途径和加强食品安全执法力度的几点建议。

一、适用食安法行政处罚初显三个成效

（一）违法者受严惩产生良性示范效应。2015年10月，食安法施行以来，对食品安全违法的惩治力度空前，违法者受重罚的同时，也给整个食品行业敲响警钟，使从业者不得不重视食品安全。比如2015年，福建省福州市罗源县市场监督管理局（以下简称“罗源县市场局”）联合公安部门查处了一起工业松香脱鸭毛的案件，违法者被判刑后，罗源县境内不再发现有从业者用工业松香脱鸡、鸭毛行为，而是使用国家批准使用的松香甘油酯，即俗称的“食用松香”脱毛；2016年初，罗源县市场局对销售铝含量超标包点的行为重罚7万元2起，移送刑事侦查1起，对整个包点加工业及相关行业震动极大；2016年4月22～29日，罗源县市场局组织开展了含铝食品添加剂使用标准执行情况“回头看”专项检查，对全县餐厅、早点店及上游多家供应商的面粉和添加剂进行抽检，从抽检结果来看，面粉和添加剂全部符合国家标准。

（二）案件溯源协查成为常态。食品安全违法行为普遍呈链条式分布，比如销售方销售不合格食品行为，往往伴随供货商销售不合格食品行为、生产商生产不合格食品行为。由于供货商、生产商大多位于异地，销售方所在地的市场监管部门不具有对供货商、生产商违法行为的管辖权，但又握有他们违法情况的信息。根据食安法总则第六条规定，食品安全应当建立全程监督管理工作机制和信息共享机制，需对案件情况进行协查并通报案件线索，做到全过程协同监管。2015年12月，原国家食品药品监督管理总局据此颁布了《食品药品案件协查管理规定》（食药监稽【2015】264号），规定了执法办案过程中异地协查的提出、承办和监督程序，在第十九条明确规定协查中发现的违法行为，协查的承办单位应当予以依法查处。从两年多来的食安法执法实践来看，案件协查和线索通报已成为基层办案常态。2017年，罗源县市场局因全省其他区县局通报的案件线索查办的食品案件已达4起，同时也向异地，甚至外省的市场监督管理部门发函协查或通报案件线索8起。

（三）经营者更加重视进货查验义务。食安法第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”， 该条为无过错的食品经营者提供了一个免责途径，体现了食品安全立法人性化的一面。该规定促使执法人员收集经营者是否履行进货查验义务的证据，如果有证据证明经营者履行了进货查验义务，可免除处罚；如果证据显示经营者没有履行进货查验义务，或履行义务不到位，则要在处罚生产销售不合格食品行为的基础上，加处对未履行进货查验义务行为的处罚。以免除处罚或“两违并罚”的方式，让经营者意识到履行进货查验义务的重要性，从而促进经营者自觉规范食品经营行为。2017年，罗源县市场局对抽检不合格又未履行进货查验义务的经营主体立案查处18起，移送公安机关立案侦查3起，使得被处罚对象高度重视进货查验及记录工作，实现食品安全关口前移。

二、基层监管执行食安法中存在的问题

食安法为食品安全提供了更严格的法律保障，弥补了原食品安全法中的一些缺陷和漏洞，强化了对各类食品安全的预防及惩戒措施，增强了执法手段的可操作性，在立法水平上有了很大提升。但是，食安法仍然存在一些与监管形式不相匹配的法律适用问题，使得处罚难问题困扰着基层的执法人员，也在一定程度上影响了食安法的落地实施。

（一）轻微违法缺乏过罚相当的处罚幅度。食安法大幅提高食品安全违法行为处罚力度的同时，没有为一些常见的轻微食品安全违法行为设定相应幅度的处罚。比如，销售过期食品，根据食安法第一百二十四条规定处罚，下限从原规定的罚款2000元提高到5万元，即发现销售过期食品行为，一律处以5万元以上的罚款。而食品过期的因素很多，既有故意销售，也有疏于管理导致过期，量上也有多寡的区分，一律苛以重罚，显失公平。近年来，职业打假人常以此为突破口，寻找超市、便利店中的在售过期食品，然后以举报后将处5万元罚款相威胁，要求私了，并获取高额赔偿金。

（二）食安法没收经营设备不合理。食安法第一百二十二条规定，未经许可从事食品生产经营活动的行为除罚款5万元以上外，还应当没收违法所得、食品以及工具、设备、原料等，地方“三小”法规，比如《福建省食品安全条例》对“小餐饮未取得登记证书”的行为也规定了类似的没收措施，但在现实中严格施行食安法规定的没收措施难度很大。以目前流行的“周麻婆”“醉得意”等中型连锁餐馆为例，每户食品经营设备总值在150万元以上，在未考虑违法持续时间、社会危害程度等因素的情况下，仅以未经许可名义没收高价值设备缺乏合理性。此外，对于具备办理食品生产经营许可的法定条件，经营者有继续经营意愿的经营者，如果被没收食品、工具、设备、原料，将因被处罚而导致事实上无法继续经营。

（三）各地“三小”立法进展缓慢，且范围不一。食安法第一百二十七条规定，“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”该条将治理小作坊、食品摊贩违法行为的立法权从全国人大下放地方，充分考虑到该问题的复杂性和地区不平衡性，给了地方自行立法规范的空间，并且给出了1年的立法期限。由于地方对“三小”自行立法，能够以较低的准入要求和处罚力度来管理人员较少、规模较小、生产经营条件简单，从事传统、低风险食品生产经营的从业者，受到基层的广泛欢迎。但是，在具体执行的过程中，个别地方立法进程缓慢。2016年12月，原国家食药监管总局召开全国食品安全地方立法工作座谈会，推动地方立法尽快出台。截至2017年11月30日，包括天津、河北、内蒙古、辽宁、福建在内的24个省、自治区、直辖市已出台“三小”法规，但还有8个省未出台。在出台省份，“三小”具体包括的食品生产经营主体并不一样。比如，《广东省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》规定的是小作坊和食品摊贩，《福建省食品安全条例》则将“三小”范围规定为小作坊、食品摊贩和小餐饮，《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理条例》则将小作坊、食品摊贩和小经营店（包括小餐饮）全部纳入。

（四）对食用农产品销售者规定了过高的进货查验义务。

食安法第六十五条规定：“食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于六个月。”对比食安法第五十三条食品经营者的进货查验义务，非企业食品经营者，比如个体食品商店只需尽到进货查验义务，大型超市等食品经营企业才需记录进货情况。而食用农产品销售者则不分企业、个体均须履行进货查验记录义务，具体为记录“名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式”等六要素台帐并保存产地证明、购货凭证、合格证明文件等等。基层食用农产品销售者素质远低于开设固定店铺的食品经营者，但对其进货查验义务的要求却与食品经营企业类似，过于严苛。比如，2017年，罗源县市场监督管理局对辖区某农贸市场组织抽检185批次，检出不合格11批次，涉及8个经营者，8人普遍文化程度不高，个别不识字，仅能听懂方言，其中有5人被民政局、乡镇认定为社会救助对象。8人均无法出示进货查验记录，不能适用食安法第一百三十六条免除处罚，最后，3人被移送公安立案侦查，5人被行政处罚。

三、破解食品基层执法难题的几点思路

（一）继续推进食品安全立法，完善依法治理体系。

1. 食品安全立法宜细化。以德国为例，德国食品安全立法最早可以追溯到1879年，迄今德国关于食品安全的各种法律法规多达200多个，涵盖了原材料采购、生产加工、运输、贮藏和销售所有环节。反观我国，2009年才颁布首部《中华人民共和国食品安全法》，行政法规仅有一部《中华人民共和国食品安全法实施条例》，而且尚未根据新修订食安法进行修订。历年食品相关部门规章51个，常用规章不足20个，且多为内部程序性规定。可见，我国食品安全立法远未成熟，还需要一个漫长的完善过程，需要在实践中不断推进、细化食品安全立法工作，直到能够指导食品安全工作的方方面面。

2. 增加授权地方立法的范围。食安法第一百二十七条只规定食品生产加工小作坊、食品摊贩等“两小”的处罚由各省自行制定，但是在各地制定的“三小”法规中，大部分已经超出授权范围，对小餐饮、小经营店也进行了地方立法，需要食安法通过修法的方式确认，并指导各地尽量统一“三小”范围，避免地区间差异过大，确保食安法在全国范围内得到公平公正的实施。

3. 推广食品安全示范案例。就全国范围而言，影响力较大的是原国家食药监管总局评选的“食品安全年度十大案例”，但由于其覆盖范围太小，地方情况不一样，削弱了案例的指导力度。一般来说，示范案例除了要求具有典型性外，还应当具有时效性和地域性，也就是说身边的、新鲜的案例借鉴性最高，反之则借鉴性不断减弱。因此，各级食药监管部门都需根据实际情况，开展相应的案例评选、公示、编辑、宣传工作，让案例指导实践成为一种常态，从而逐步提高基层执法水平。

（二）梳理食安法处罚规定，兼顾效率与公平。

1. 对无证行为不再没收设备。2017年10月1日施行的《无证无照经营查处办法》（国务院令684号）第十条规定：“查处部门依法查处无证无照经营，应当坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则，对具备办理证照的法定条件、经营者有继续经营意愿的，应当督促、引导其依法办理相应证照。”根据该原则，办法第十三条对无照经营行为只规定“责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款”，没有没收设备的条款。食安法第一百二十二条可以参照《无证无照经营查处办法》进行修改，删除没收“用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”内容，既方便基层执行，也不会将无证食品经营者“一棒打死”，从而留下引导合法经营的空间。

2. 降低免于处罚的门槛。基层实践证明，索票索证才是追溯的关键。票证作为证据的证明力高于记录台帐，而且索票索证较记录台帐更为简便易行。比如，福建马尾水产批发市场启用电子结算系统，销售者只要是从该市场购进，只要保留票据就可以实现全程追溯。在福州市食安办对县区农贸市场的检查中，也将索票索证做为可追溯的标准，不再强求销售者记录台帐。因此，建议删除食安法第六十五条或重新设计该条款，降低食用农产品销售者进货查验要求，只要求索票索证，不再要求记录台帐，使之与一般食品经营者责任看齐，在可追溯的情况下，能够依据食安法第一百三十六条免除处罚。

3. 对减轻处罚进行统一规范。2016年10月，原国家食药监管总局顺应基层呼声，出台《关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》（食药监办法函【2016】668号），对食品安全执法中能否适用《行政处罚法》第二十七条从轻、减轻及免除当事人处罚的问题进行了肯定的答复，使基层适用《行政处罚法》第二十七条有了规章依据。但是该通知没有对如何适用《行政处罚法》第二十七条进行细化，比如什么情节应当减轻到什么程度，什么情节可以免除处罚。由于食安法起罚点高，减轻之后的处罚空间相应也大，而且处罚裁量基准都是针对法定幅度内进行衡量，对于法定幅度外的减轻行为缺乏基准规范，容易出现处罚不公的情形，导致履职风险。建议食安法的减轻处罚应当细化，出台相应的裁量基准，增加食品安全违法减轻处罚的操作性和规范性。

（三）结合地方“三小”法规，加强“黑窝点”排查力度。

1. 放宽准入门槛，取消食品生产经营场所产权限制。目前，部分无证食品生产经营的原因是无法提供场所产权证明和无法取得相关业主同意。上述办证限制条件与食品安全无关，但却使得很多具备办证条件的企业和个体户无法办证，新的《食品生产许可管理办法》和《食品经营许可管理办法》已经没有了产权要求，可以取消上述准入限制，依据食安法和地方“三小”法规授予的食品生产经营许可、登记只审查食品安全相关问题，至于油烟扰民、违章建筑等问题，可以办证、登记后再抄告环保、住建等相关主管部门处理。

2. 实行分级管理，扶持食品小业态发展。针对上海网红美食“阿大葱油饼”事件，李克强总理曾批示有关部门，要“以小窥大”“这些小食店都是小本生意，属于草根创业，群众口碑好，也有创新发展的意愿和社会需求”。李克强说，“对这些业态的监管，怎么把握好分寸，既执行有关规定，又扶持善待创业者?这个问题需要我们认真思考。”2017年10月1日出台的《福建省食品安全条例》根据监管实际，将“有固定店铺，符合餐饮服务即时制作、即时消费的基本特征，从业人员较少，规模较小，经营条件简单，未达到食品经营许可条件要求，但是经营食品符合食品安全卫生要求的小餐馆、小吃店、小饮品店等餐饮服务提供者”定义为“小餐饮”；将“规模较小、从事传统、低风险食品生产加工”定义为“食品生产小作坊”。建立“小餐饮”登记制度和“食品生产小作坊”核准制度，以分级管理的形式将“小餐饮”“小作坊”与一般的食品生产经营相区分，通过乡镇、社区颁发核准证书、登记证书的形式，实行低标准的生产经营许可，将原先游离在新修订食安法之外的“小餐饮” “小作坊”转为合法化经营。执法人员能够通过该条例提供的渠道，在属地政府的主导下，主动排查“小餐饮” “小作坊”，符合条件的颁发核准证书、登记证书，压缩真正危害食品安全的“黑窝点”留存空间，使其成为人人喊打的过街老鼠。

3. 采取部门合力，取缔黑窝点。地方施行“三小”法规后，无证户只剩下因环境污染、卫生不达标、生产假冒伪劣食品等等原因，既不符合食安法要求，也不符合地方“三小”法规要求的黑窝点。如何取缔，有的执法人员认为依法处罚后，发个责停通知即可，有的认为贴个封条拍照存档即可，如果被取缔对象视若无睹，照常经营，一旦发生食品安全事故，上述举措均不足以免责。因此，必须借助地方政府主导下的部门合力。比如，福建省某地取缔一家存在消防隐患的海上无证经营餐厅，市场局在完成处罚程序之后，给予经营者一定期限停止营业。经营者拒不停止的，应当根据《福建省查处无证无照经营行为办法》第十条规定，通知供水、供电、供气、供油、电信等服务企业停止服务，同时抄告海洋渔业局要求对经营者未取得海域使用权的情况进行查处，抄告消防大队要求对经营者消防设施未验收的情况进行查处，如果仍无法解决的，再将相关情况上报当地政府，由政府牵头查处。一套组合拳下来，市场监管部门工作量增加不大，监管效果却大大增加。