涉外网络侵权的法律适用

陈暨阳

浙江财经大学，浙江 杭州 310018

随着技术的不断革新和进步，互联网慢慢深入我们生活的方方面面。在网络空间里，用户们能够打破国家和地区的界限，自由地交流、娱乐、获取信息甚至进行商业活动。然而尽管网络给人们带来了许多便利，但是也带来了一些法律层面上的冲击。随着各国网络用户的不断增多和网络科学技术水平的提高，涉外网络侵权的案件越来越多也越来越复杂，这使得原有的法律适用原则和方法在网络环境下并不能总是达到理想的效果。

一、互联网对一般涉外侵权法律适用原则的冲击

网络侵权，是指行为人利用网络空间，基于主观过错或法律的特殊规定而侵犯国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。①全球性是网络空间最为显著的特性，正是该特性，使得在网络空间中跨国行为变得较为普遍，而涉外网络侵权行为的出现也愈加频繁。虚拟性是网络空间的另一特性，用户们可以通过虚拟身份来参与网络活动。这种特性给涉外侵权法律适用原则带来了严重的冲击。

(一)侵权行为地法原则受到的冲击

在一般涉外侵权案件中，由于侵权行为地往往具有确定性和可预见性的特点，因此传统国际私法在解决法律适用问题时，各国广泛适用该原则。对于“侵权行为地”的界定，各国法律有不同的规定，大致可分为侵权行为实施地和侵权结果发生地两种。②但由于网络的虚拟性和全球性，使得侵权行为实施地和侵权结果发生地的确定都产生了一定困难。一方面，互联网用户可以通过一些技术手段显示虚假的IP地址，这导致确认的计算机所在地址有可能并非是真实的。另一方面，网络侵权的行为实施和结果发生并不一定局限于同一地区或国家，如利用计算机病毒来破坏他人财产，由于病毒的传播往往会波及世界各地，这就使得侵权结果发生地过多而难以选择。

(二)共同属人法原则受到的冲击

共同属人法即指当双方当事人的国籍或住所地相同时，采用其共同国籍或住所地法律。③在一般涉外民事案件中，确定当事人的国籍或经常居所地相对较为方便，但在互联网环境下这却成为了一个难题。近些年来，一些涉及金钱支付功能的网络活动纷纷开始需要用户进行身份验证，但仍然有许多网络活动不需要进行身份验证，这是由网络的虚拟性、隐私性和自由性所决定的。侵权人可以在任何非国籍所在地或经常住所地进行网络侵权活动，由于没有真实的信息认证，很难确认侵权人的国籍或住所地。

(三)最密切联系原则受到的冲击

最密切联系原则是指受案法院在选择准据法时，应避免僵硬适用冲突规范，而是在多个连接点中，综合评价对本国利益和秩序、他国相关法规以及当事人双方期望可能产生的影响，从中确定最合理的一个作为准据法，该国法律与存在纠纷的事实和双方之间有最紧密的关联。然而这个原则在网络环境下有着一定的缺陷。该原则的使用需要法官考量各个要素，进行自由裁量，确定各个连结点的密切程度，这就对法官的专业素养有很高的要求。由于网络技术的专业性和复杂性，一般法官很难做出正确的判断，因此最密切联系原则很容易造成一些不合理的法律被适用。

(四)意思自治原则受到的冲击

意思自治原则是指当事人可以通过自愿选择相互适用在国际民商事法律关系上的准据法。④当事人可以通过意思自治自己选择准据法，大大减少了司法成本，也体现了国际私法对实质正义的追求。但是现实情况是，在网络环境下意思自治原则并不是总能发挥作用。一方面，网络活动一般来说很少事先签订合同，即使签订合同，也往往是格式合同，其关于法律适用方面条款也往往是不利于受害人的。另一方面，在侵害结果已经发生后，双方当事人一般无法找到同时有利于双方的准据法，这就很难协商一致。

综上所述，由于网络的特性，一般涉外侵权的法律适用原则并不总是能发挥出我们预想中的效果。法律总是滞后于现实，网络的发展日新月异，而相关的法律规定总是难以跟上其发展的步伐。我国针对这种情况，也在不断地完善我国的相关法律。

二、我国关于涉外网络侵权法律适用的立法现状

我国关于网络侵权的法律适用的现有规定主要体现在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)中。在《法律适用法》颁布以前，我国对涉外网络侵权纠纷一般参照《民法通则》第一百四十六条，即适用侵权行为地法或共同属人地法。但是，《民法通则》的这一规定显然是不适合于涉外网络侵权的。它虽然规定了在涉外侵权纠纷发生后，可适用侵权行为地法，却并没有规定如何对侵权行为地进行认定，而且对于网络侵权而言，侵权行为地的认定也更加复杂。另外《民法通则》也规定了如果当事人双方存在共同属人法时适用同国籍法或同住所地法，这在实际适用时也存在着一些问题。一方面，网络用户的身份信息难以辨别真假；另一方面，这与国际上普遍采用的共同经常居所地不符。2017年3月，我国通过了《中华人民共和国民法总则》，并将于10月开始施行。《民法总则》中删去了关于涉外民事关系法律适用的内容。⑤对此，根据李建国的发表说明，我国目前暂未废止《民法通则》，对于《民法总则》中未规定的内容，仍将适用《民法通则》。换而言之，在民法典相关分编出台前，我国关于涉外网络侵权法律适用的问题仍将通过《民法通则》和《法律适用法》来解决。

《法律适用法》的颁布和实施，为处理涉外网络侵权纠纷的法律适用问题提供了法律依据，弥补了法律的空白。涉外网络侵权的规定主要体现在《法律适用法》第四十六条，该条规定对于通过网络方式侵害人格权的，应当以被侵权人经常居所地法律为准据法。这一法条是我国对涉外网络侵权法律适用的大胆创新，摒弃了之前一直采用的侵权行为地原则，将被侵权认经常居所地作为连结点。这一方面体现出我国对网络侵权的重视，首次对网络侵权行为特殊性做出肯定；另一方面，也体现出有利于被侵权人的理念。但值得注意的是《法律适用法》第四十六条仅仅针对通过网络侵犯人格权的情况，但显然网络侵权行为不只是包括对人格权的侵犯。

由于《法律适用法》对网络侵权中除人格权以为其他权利没有专门规定，所以对于其他权利在网络中遭受侵犯，只有适用针对一般涉外侵权行为的规定。而针对一般涉外侵权行为的规定主要体现在《法律适用法》第四十四条规定。⑥第四十四条有两个特点：一是它明确规定了连结点的适用顺序，排除了法官在当事人共同属人法和侵权行为地法之间自由裁量的权利；二是第一次将当事人意思自治原则引入涉外侵权领域。《法律适用法》引入当事人意思自治原则，赋予了当事人选择法律的权利，对减少司法成本和提高司法效率有很大的帮助。但是，我们仍需注意第四十四条对当事人选择法律的时间有所限制，即“侵权行为发生后”。在网络环境下，一般事先签订协议的往往是一些格式合同，如“点击合同”，而这些合同中的条款往往是对受害人不利的，而《法律适用法》对当事人选择法律时间的限制则可以防止这些不利于受害人的法律选择条款生效。但正如前文所说，在侵权行为发生后，双方当事人一般无法找到同时有利于双方的准据法，因此很难就法律适用问题协商一致，这就与我们的立法目的不符。

三、其他国家或地区对涉外侵权法律适用的规定

颁布《法律适用法》是我国第一次有意识地通过立法构建法律适用法的体系框架。⑦虽然它体现了我国在冲突规范方面巨大的进步，但仍然存在着不少问题。近些年来，其他的一些国家和地区也在出台并实施新的有关涉外侵权法律适用的法律。尽管这些国家和地区关于涉外侵权法律适用的法律也不尽完美，但仍对我国有着一定的借鉴意义。

(一)美国

十九世纪初，大量人口涌入美国，涉外交往愈加频繁，与此同时涉外侵权案件的出现也愈加频繁。在这种背景下，美国法学界涌现出各种关于冲突法的学说，如库克的本地法理论、布鲁纳·柯里的利益分析方法、威廉·巴克斯特的比较损害方法以及莱弗拉尔“较好的法”理论等等。⑧可以说，在现代冲突法的发展过程中，美国担当了开路先锋的角色。

1.美国的冲突法重述

美国的第一次冲突法重述以英国学者戴赛的“既得权”理论为基础，采用严格的属地性连结点，以侵权行为地法作为侵权行为的准据法。⑨以侵权行为地作为侵权行为的准据法，具有适用的便利性、结果的可预见性等优点，但随着科技的发展，涉外侵权案件越来越复杂，这种法律适用方法的僵硬性暴露了出来。

随着实用主义在美国兴起，冲突法的价值取向也随之发生了改变，学者们纷纷追求法律适用的灵活性和个案的公正性。于是，第二次冲突法重述应运而生。这次冲突法重述率先引入了最密切联系原则，不管是一般侵权冲突还是特殊侵权冲突，首先指向的都是最密切联系地法。尽管第二次冲突法重诉弥补了第一次冲突法重述过于僵硬的问题，但它高度的灵活性也引发了许多不确定性因素。最密切联系原则给予法官过大的自由裁量权，然而每个法官对于案件的看法都是不同的，这就可能导致同案不同判的情况发生。

过于僵硬和过于灵活都有其各自的优点和缺点，但二者并不是非此即彼的关系。美国于2015年启动第三次《冲突法重述》的编纂工作，就是旨在稳定性和灵活性之间找到平衡点。第三次冲突法重述主张适用侵权行为地发、最密切联系地法，需要具体案件具体分析，选择更加适合解决纠纷的法律来处理问题。同时，它提出了将意思自治原则适用到涉外侵权纠纷的解决之中，虽然意思自治原则限制了当事人选择的范围，但是比起之前的过度稳定性和过度灵活性还是具有进步的意义的。

美国的三次冲突法重述对我国也有很好的借鉴意义。对于涉外网络侵权的法律适用而言，僵硬地适用侵权行为地法，会有侵权行为地难以确定的问题；完全适用最密切联系地法，又过于依靠法官的自由裁量。因此，找到稳定性和灵活性的平衡点，是我们正在做和需要继续做下去的任务。

2.俄勒冈州《侵权与其他非合同请求的法律选择法》

由于美国的第二次冲突法重述过于重视冲突法的灵活性，美国各州判例前后不一的情况屡屡发生。为了探寻平衡法律稳定性和灵活性的新型规则，俄勒冈州法律委员会从2000年就开始起草涉外合同和侵权领域的冲突法，并于2009年使《侵权和其他非合同请求法律适用法》获得议会两院的一致通过。

《侵权和其他非合同请求法律适用法》第八条第三款第三项规定了受害人的有限选择权。如果当事人的住所位于不同国家，行为实施地和损害发生地也在不同国家，那么受害人可以在行为实施地法之外选择适用损害发生地法。该条款是国际私法中保护弱者原则在冲突法中的反映，向受害人提供可选择的连结点，以最大限度地保护受害人的利益。另外，该条款体现了结果导向的规则，这也符合美国司法实践的普遍做法，以2009年为例，美国法院审理的115个侵权冲突案件中有86%最终适用了有利于原告的立法。

《侵权和其他非合同请求法律适用法》第九条对法律选择方法进行了规定，即甄别并适用“最适当”的法律。具体而言，确定“最适当的”法律应经历三个步骤：(1)查明相关的法域，纳入考虑范围的连结点有损害行为实施地、损害结果发生地、当事人的住所地(或惯常居所地或营业地)、当事人法律关系的重心地等；(2)查明这些法域的相关法律包含的政策，即立法目的；(3)对比分析这些政策的“强度和关联度”。该法的高明之处在于，在采用灵活方法的同时确认经实践反复证明合理的法律适用规则。⑩但是，这种方法仍然存在在一些缺陷。对于法院而言，甄别出“最适当”的法律所需要的工作量无疑是十分巨大的，这恐怕不利于提高司法效率。

俄勒冈州的《侵权与其他非合同请求的法律选择法》，在比较法基础上构建了最适合自己的规则体系，而我国的《法律适用法》》在某些方面可以吸取其精髓。尤其是受害人的有限选择权方面。对于涉外网络侵权，我们也大可不必局限于侵权行为地、被侵权人经常居所地，可以适当给予被侵权人自由选择法律的权限。

(二)台湾地区

我国台湾地区于2010年4月30日通过了《涉外民事法律适用法》，并与次年5月26日开始实施。该法律在涉外侵权领域与大陆的《法律适用法》有许多相似之处，如两者都是以侵权行为地法为中心，再辅以例外规则和特殊规则。两者也有所不同，对于一般侵权的例外规则，台湾地区侧向于最密切联系原则，“但另有关系最切之法律者，依该法律”；而大陆则侧向于当事人意思自治原则。

台湾地区的《涉外民事法律适用法》第二十八条规定了关于网络侵权的法律适用。该条规定，由出版、广播、电视、计算机网络等方式进行的侵权行为所产生的债，适用最密切联系地法。同时该条还对“关系最切之法律”有所限定：一般情况下应当适用侵权行为地法，在行为地不明时适用行为人住所地法；如果行为人可以预见损害发生地的，适用损害发生地法；如果是被害人人格权遭受侵害的，适用本国法。该法条对最密切联系地进行较为细致的规定，确实减少了法官选择法律的盲目性。台湾学界认为，法院认定某法律是否为关系最密切的法律时，应斟酌包括被害人的意愿及损害赔偿的程度等在内的所有主观和客观的因素，再综合比较评定。但是，在实务中要综合主客观各因素并非易事。我们很难把握该条款中的“行为人可以预见损害发生地”这种情况。正如有些台湾学者所说：“然网络所建构之网际空间，实属无边际之虚拟境地，任何人皆得通过电脑相关设备连接上网及浏览。易言之，于无国界之网络虚拟空间中，行为人如何能预见其损害发生地，颇值深思”。⑪

第二十八条有其不足之处，但我们也应当发现一些适合我们学习的地方。如该条就最密切联系地进行了一定的限制，并且规定了几项最密切联系地供法官选择。而大陆《法律适用法》中体现最密切联系地原则的是第二条第二款。⑫根据法条我们可以得知，大陆的《法律适用法》规定的最密切联系地原则是一个兜底性原则，规定相对较为原则和抽象，且没有引入到侵权领域。将最密切联系原则具体化、细致化也是我们法律适用法可以改进的一个方向。

(三)欧盟

2007年7月11日欧洲议会和欧盟理事会通过了《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》(以下简称《罗马条例Ⅱ》)，标志着欧盟国际私法“共同体化”的重大进展。⑬这是一部直接在成员国适用的“超国家法”，它的出现突破了传统的国籍私法领域。

对于涉外侵权行为的法律适用主要体现在《罗马条例Ⅱ》第二章。根据该章规定，由侵权行为产生的非合同义务一般适用损害发生地国的法律。⑭但是当侵权人和被侵权人的经常居所地在同一国家的，则适用经常居所地国法律，这点共同属人法原则在我国的《法律适用法》中也有体现。另外，第二章还规定了最密切联系地原则，当存在明显与前两款所指的损害发生地国和共同经常居所地国以外的某个国家有更为密切的联系时，则应当适用该最密切联系地所在国法律。《罗马条例Ⅱ》选择损害发生地作为涉外侵权行为的连结点，而不考虑引起损害事件发生地法。

除了一些关于涉外侵权法律适用的具体规定以外，笔者认为《罗马条例Ⅱ》对我国的更大的启发是其统一立法的模式。欧盟的市场统一推动了国际私法的统一化，在欧盟内原本存在的法律冲突，也由于欧盟法最高效力原则的确立，使冲突的解决变得容易起来，并在非合同之债这样活跃的领域，使法律适用在一个区域内的不同主权国家间达到统一。《罗马条例Ⅱ》的统一立法模式的成功在于其特殊的地缘格局，我国想要完全复制这种模式很难成功。但是随着经济全球化的浪潮，国际私法作为调整跨国民商事法律关系的法律部门，产生新的走势即国际私法的统一化趋势，也已成为经济全球化下之必然。⑮尽管任重道远，我国也应当为国际私法的统一化贡献一份力量。

四、我国涉外网络侵权法律适用法律的改善建议

根据对美国、欧盟、台湾地区相关法律制度的研究，笔者认为，应当从三方面对我国关于涉外网络侵权法律适用法律进行改善。首先，对于网络人格权侵权纠纷应适用结果导向主义理论，采用受害人有限选择权的方法；其次，对于一般网络侵权纠纷，在当事人无法协商一致时，应当采用最密切联系原则；最后，我们应当加强与世界各国的合作与交流，努力建立统一的冲突规范。

(一)适用结果导向主义

结果导向主义，是指涉外民事案件中的法律适用旨在追求一定的判决结果。结果导向主义的目的在于追求一定的实体结果，并将此实体结果视为第一需要。换而言之，结果导向主义是在考虑涉外案件的处理结果后再选择法律。俄勒冈州《侵权与其他非合同请求的法律选择法》规定的受害人有限选择权即是结果导向主义的一种体现，这种方法给予受害者选择适用何种法律的权限，与国际上保护弱者的理念趋势相一致。

我国《法律适用法》中也有体现保护弱者原则的规定，如第四十六条规定网络人格权遭受侵权适用被侵权人的经常居所地法，即是出于给予受害者更多便利的目的。但笔者认为，被侵权人经常居所地法未必总是有利于受害者。给予受害人一定的选择法律的权力，由受害者考虑适用何者法律能够最有利于自己，并最终做出抉择。这样既无须由法官耗费时间查询各国法律，不必增加司法成本；又能够更好地保护受害人的权利。当然，对受害人的选择权我们也必须加以限制，避免受害人为了利益最大化而选择了与网络侵权行为完全无关的国家的法律。

(二)完善主观性连结点的相关规定

涉外网络侵权不具有属地性，这也是其与一般侵权的不同之处，适用意思自治原则在处理互联网背景下的纠纷时更具有实践意义。但是双方当事人一般无法找到同时有利于双方的准据法，很难协商一致。在双方无法协商一致时，僵硬地适用侵权行为地法无疑是不适宜的，笔者认为应当在此时适用最密切联系地法。

目前，世界各国在涉外网络侵权的法律适用问题上，普遍采用最密切联系原则，而我国在《法律适用法》中仅仅将最密切联系原则作为一个补充原则。在传统属地连结点和属人连结点遭遇冲击的情况下，最密切联系原则的灵活性非常适合于网络空间。但我们也需要对最密切联系原则进行限定，避免其灵活性过度发挥。具体而言，笔者认为应当对最密切联系地的范围进行限定，应当规定法官只能在侵权行为地、当事人住所地、请求保护地中选择与网络侵权纠纷最密切联系地的法律。

(三)建立统一的冲突规范

关于传统冲突法在网络空间的适用，各国学者的分歧很多。有些较为激进的学者提出了国际空间说。网络空间说认为网络空间具有国际性和无主权性，因此，网络空间应该是国际空间的一种。⑯该主张认为，在法律适用问题上，网络空间应该由国际条约来调整。这种理论否决了一国国内冲突法适用于网络空间的可能性，但并不排除在国际条约中制定统一的冲突法规范。⑰欧盟的《罗马条例Ⅱ》正是一部突破了国家的限制，由各成员国适用的冲突规范。因此，笔者认为我国应当积极与各国开展多种形式的交流与合作，发起和参与建立关于网络侵权的国际条约、协定。

五、结语

网络的普及仅仅几十年，就已经与人们的日常生活密不可分，随之而来的还有越来越多、越来越复杂的网络侵权案件。法律总是落后于社会现实，网络的发展日新月异，但法律却并不能跟上其发展的速度。面对这网络环境的冲击，传统的法律适用规范并非毫无作用。我们应当在原有的理论基础上赋予传统法律适用规范以新的内涵和意义，既要注重法律适用规范的灵活性，也不能抛弃其稳定性，以更好地解决涉外网络侵权纠纷的法律冲突问题。

[ 注 释 ]

①张新宝.互联网络的侵权问题研究[M].中国人民大学出版社，2003.24.

②高宏贵.国际私法(冲突法篇)基本问题研究[M].高等教育出版社，2010：196.

③韩德培.国际私法新论[M].武汉大学出版社，2003：111.

④马汉宝.国际私法论文选辑(下)[M].五南图书出版公司，1984：650.

⑤全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国于2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上发表对关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明中表示：“民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹，系统整合”.

⑥《法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律.侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”.

⑦刘宁元.论我国法律适用法体系及其协调和冲突[J].东方法学，2011(3).

⑧[美]拉夫·迈克尔.美国冲突法革命的衰落与回归[J].袁发强，译.华东政法大学学报，2011(6).

⑨王小骄.美国冲突法侵权法律适用的演进及其对我国的启示——兼评<涉外民事关系法律适用法>之侵权冲突规范[J].湖北警官学院学报，2012(9).

⑩许庆坤.美国侵权冲突法立法的最新进展及其对我国的启示[J].法学评论，2011(4).