网络广告侵权中网络服务商侵权责任的认定——以百度竞价排名为视角

文/阮俊慧，江苏融畅律师事务所

作家六六炮轰百度事件，使得百度竞价排名的商业模式再次被质疑。基于互联网搜索引擎诞生的百度竞价排名服务在带来巨大利益同时，也使百度公司面临不少法律风险。在竞价排名模式下，网络服务商有可能与网络广告主构成共同侵权从而承担侵权责任。本文在界定百度竞价排名实质是网络广告的基础上，从侵权责任法角度对网络服务商在网络侵权中的侵权责任进行认定。

1 百度竞价排名的性质

百度竞价排名的性质问题是对百度在网络侵权中责任认定的先决问题，就其性质而言分为两类，一为检索技术，二为网络广告。而竞价排名的性质界定又决定了网络服务商（百度）审查义务的标准和侵权责任的承担。所以我们可见百度在面对“魏则西事件”时，始终坚持竞价排名是一种“技术服务”，但在2013年北京百度网讯科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷一案中，百度又将其推广行为定义为广告。本人认为从百度竞价排名的外在特征和本质属性来看，将其看作一种“隐形广告”更为合理，理由如下。

首先，广告主参与竞价排名目的是引导消费者关注自己的产品或服务并加以购买。但互联网上广告众多繁杂，网络服务商以“‘加V’推广”方式指引消费者，实质是对链接的广告行为。其次，搜索引擎是应客户需求对互联网信息进行搜集整理，并提供给客户所需信息的检索系统，具有一定的社会公益性。将其认定为广告可要求其拥有高于检索技术的审查义务标准。再次，百度竞价排名通过推广和网络用户点击量进行双重收费，具有盈利属性。基于法律责任的公平分配，将竞价排名认定为广告可以促使网络服务商承担起与其获利相当的义务。最后，2011年谷歌接受了美国司法部5亿美元的罚款，才得以了结针对该公司在互联网上违法进行医药推广的刑事调查。之后，包括微软和雅虎在内的互联网巨头，不再置身事外，主动对自身推广的医疗广告进行实质性审查。由此看出，在专门的网络广告法出台之前，将网络广告推广行为纳入广告法，能厉治网络环境，消除误导消费者的乱象。

2 网络服务商（ISP）侵权归责原则

归责，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。我国《侵权责任法》第36条的3款规定对网络侵权进行了规制。第1款为总领性规定，网络服务商直接主动参与到网络广告侵权中是直接侵权人，需承担侵权责任，属于一般侵权行为，适用过错责任原则。第2、3款规定了网络服务商侵权的“通知--删除”、“知道--采取措施”规则，又称“避风港”规则。若网络服务商提供网络服务过程中存在过错，需承担连带责任，亦适用过错责任原则。但是，目前我国学术界对网络服务商（ISP）在网络广告侵权中普遍适用过错责任存有异议。即普遍适用过错责任会失之于宽，造成公民权益的重大损失。

因而，构建一个新的归责原则确有必要。本人认为网络服务商侵权行为，一般情形适用过错责任，特殊情形应适用无过错责任。在过错责任下，网络服务商的推广行为只需承担形式上的审查义务。只有其存在主观过错或违反合理义务时才承担侵权责任。但是，搜索引擎等互联网公司不能为牟取利润而无限规避责任。当网络服务商推广有关身体、生活健康的网络信息时，应适用无过错责任。以百度竞价排名中医疗广告为例，医疗关系大众身体健康，广告推广应当谨慎，网络服务商应承担严格责任，与政府部门一道加强监察注意义务，避免自己无法预见和无法控制的风险，同时又具有可操作性。这就有效地保护电子商务产业的蓬勃发展，客观上维护了法律的公平。

3 网络广告的侵权责任要件——以ISP为主体

3.1 主观过错

网络服务商是网络平台的提供者，是网络广告侵权行中重要主体。一般侵权中，如果网络服务商明知其平台上的网络广告侵权且自己能够在技术上加以控制，却仍然提供服务的，视为直接故意。如果网络服务商应然知道其推广的是侵权性的网络信息而未尽到注意义务，视为过失。在特殊侵权中，责任的承担则不需要考虑网络服务商是否存在过错，也无需受害人对网络服务商的过错提供证据，网络服务商也无需对自己没有过错提供证据。网络服务商推广关乎人们身体健康的广告时就应当尽到严格审查的责任，一旦因自身原因发生损害事实就要承担无过错责任。

3.2 违法行为

在网络广告侵权案件中，网络服务商实施行为具有违法性才会被认定为侵权。基于百度竞价排名的广告属性，网络服务商侵权责任行为要件便是对其推广广告的审查义务。依据前述归责原则，网络服务商不仅要进行一般性的形式审查，还要对涉及医疗、药品和保健食品等关乎社会公众权益的广告，进行主体身份、行政许可、引证等实质内容的审查，若是网络服务商未恰当履行审查义务便产生了违法行为。

3.3 损害事实

无损害事实，便无网络广告侵权责任之承担。网络广告侵权行为侵犯的客体，主要涉及人身权和财产权。除此之外，还包括消费者自由选择权和公平竞争等权利。这当中人格权益受损又通常与财产权益损害相关联。以“魏则西事件”为例，互联网上虚假的医疗广告就导致了魏则西生命健康权益受损以及因延误诊治带来的巨大财产损失。

3.4 因果关系

在侵权法律关系中违法行为是因，损害事实是果，二者必须建立起客观的前后联系，使责任的承担正当化。网络广告主与网络服务商作为网络广告侵权的共同主体，是多种原因力共同导致了损害结果的发生。如果网络广告主发布的侵权性内容信息，网络服务商明知该信息会造成损害后果，仍然为其发布，最终导致损害结果的发生，网络服务商是损害发生的主要原因，应承担较大的民事责任。如果网络服务商因疏忽未尽到法定义务，导致损害结果发生，网络服务商是损害发生的次要原因，应承担较小的民事责任。

4 结语

百度竞价排名以搜索引擎为依托，初始侵权行为的客体以知识产权为主。但随着互联网多元化发展和立法滞后，侵权行为逐渐转向一般网络用户的财产权和人身权。与一般侵权行为相比，竞价排名式的网络广告侵权在行为方式、主体特征方面有着自己的特点。从国内外互联网技术现状来看，从源头解决网络广告侵权问题还有很长的路要走，但将网络推广行为纳入到广告法当中，实为解决目前我国网络广告侵权问题的良方。