完善公平原则的法律构成——对“电梯劝阻吸烟案”的反思

文/何俊萍，河南大学法学院

1 问题的提出：“电梯劝阻吸烟案”

众所周知，曾引起社会强烈关注的“电梯劝阻吸烟案”，因为二审判决就一审判决错误适用公平责任的认定得到了一致赞同，也正因为二审判决在这个问题上价值取向鲜明，使其赢得了普遍赞誉。笔者认为，之所以赢得大众的赞誉，也是因为之前在大量的司法实践中，公平责任原则的滥用和误用。在赞赏该案二审判决之后，我们更应该反思我国司法实践中对公平责任的滥用现象及其法律规定的不足。

2 司法实践中公平原则的乱用现象

2.1 仅以双方均无过错为适用条件

公平责任原则的适用乱象表现突出的就是在适用条件上不统一。《侵权责任法》第24条仅对公平责任原则作出了概括规定，仅明确了双方均不存在过错的条件，以便司法实践以一贯之，这反而使得“双方均没有过错”成为许多案例适用公平责任原则的单一条件，成为了双方均无过错情形下损失分担的一般条款。根据《侵权责任法》第24条，如果受害人的损害并非由行为人的行为引起，通常没有公平责任适用的余地，如行为人的行为与受害人的损害没有因果关系，或者一方当事人未实施任何行为，受害人的损害完全是意外事件。遗憾的是，在这种情况下法院还是适用公平责任判令行为人分担损失。“劝阻吸烟案”的一审判决就是最明显的体现。

2.2 赔偿额度确定的随意化

我国法律并没有规定公平责任适用过程中分担损失的比例确定标准，司法实践中的损失分担比例则混乱不堪，无章可循。行为人的责任比例从 5%到 90%的情况均存在，有些判决中，法官甚至直接判定赔偿数额，并不对受害人的损失总额进行仔细核算。至于确认责任比例的理由，许多判决书中往往难觅影踪，或者以“根据实际情况酌定”一语带过。而且，法官忽视行为本身的性质重点考察财产状况，对补偿范围认定不明确，损失的分担比例认定较为随意。

2.3 未对受害人承担损失的公平性进行论证

在大量的相关案件中，判决书基本未对受害人独自承担全部损失是否公平进行论证。受害人承担全部损失是否有失公平并不是法院适用公平责任的考量因素。法官往往只重点审查一方（受益人）的过错，而忽视对另一方的过错审查，导致本应适用过错责任原则审理的案件最后适用了公平责任。《侵权责任法》第24条规定，适用公平责任必须受害人与行为人对损害的发生均无过错。但在实践中有时候很难认定过错的存在与否，因为过错具有一定的主观性。由于法官在判决的时候，考虑到双方当事人的实际情况并行使了一定的自由裁量权，必然容易引起当事人的不满。因此，上诉的情形也比较多。

3 公平责任的法律构成

法院直接适用公平责任解决案件已经成为通行的做法，短期内也很难有根本的改变。因此，更加急迫的是为法院直接适用《侵权责任法》第24条提供一个具体的方法。笔者认为，明确公平责任的法律构成可以使公平责任在司法实践中更加具有可操作性。

3.1 存在严重的直接损失

存在严重的直接损失作为适用公平原则的前提条件，排除了“可能存在损害”情形的适用。强调“严重”二字是因为如果受害人若仅遭受了轻微的损失，受害人便有能力自行负担了，即使由其个人承担也不会显失公平，自然不必再适用该规则，强制适用反而容易产生不必要的诉讼成本。受害程度决定着当事人分担损失的必要性。公平责任所补偿的损失主要是财产性的直接损失，如果对于间接损失也要承担，那么对加害人过于苛刻，在事实上又形成另一种不公。

3.2 加害行为与损害结果之间有因果联系

公平原则适用的前提是产生了严重的直接损失，而据以确认损失分担对象的便是行为人与损害结果之间存在因果联系。尽管《侵权责任法》第24条规定行为人没有过错也应分担部分损失，但也并不是不考虑行为人的行为与受害人的损害之间的关系。事实上，行为人分担受害人损失的前提就是损害与其行为具有某种因果关系。实践中，法官在适用该条规定时常常仅依据事实意义上的某种关联，如时间、地点等便认定具有因果联系。如果法律已经明文规定了某些情形下推定行为人的行为与损害事实之间存在因果联系，则应当遵从法律的规定。

3.3 行为人与受害人主观上均无过错

该条件要求有因果联系的行为人与受害人双方在主观上均无过错，并排除适用无过错责任原则。过错责任原则作为侵权责任的主要归责原则，适用范围较广，是责任承担的主要依据。而不存在过错是适用公平责任原则的前提条件，只要存在对损失的造成有过错的行为人(如第三人)即说明存在过错责任人，就不能适用本条规定。当然，如果损害的发生是由有过错的第三人引起，但该第三人无法找到，此时，也可适用公平责任原则。在侵权法理论中的过错，不仅包括主观的故意或过失，还应包括未尽到适当的注意义务等情形，例如相约饮酒致损之情形。

3.4 不适用公平责任原则将导致显失公平

双方当事人都不存在过错，也不能适用无过错责任或者过错推定责任，但是损害还是发生了，如果仅让一方承担全部的损失，与民法的公平原则相悖，很容易引发紧张的社会关系。公平责任原则将损失合理分摊到双方当事人身上，使利益实现了平衡，紧张的社会关系得到舒缓。实践中需要考量的因素主要有两个方面:一是不能由加害人承担所有的损失，必须要有一个分担损失的过程；二是要考虑是否存在法定的免责事由。该条也是对“无过错则无责任”观念的反思与批判，授权法官根据“实际情况”来让无过错的行为人分担一定的损失，这样有利于和谐人际关系，与民法公平、正义理念相契合。

【注释】

1.伍霞.论侵权法上的公平分担损失规则[D].江苏扬州：扬州大学.2017.

2.伍霞.论侵权法上的公平分担损失规则[D].江苏扬州：扬州大学.2017.

3.陈钊.论公平责任原则在《侵权责任法》中的适用[J].广西大学学报.2017（11）