美国对外国投资监管审查的新规落地

文/唐承慧 王莹 王蔚 严明雯 编辑/王亚亚

FIRRMA扩大了CFIUS的管辖范围，延长了CFIUS审查的期限，还针对特定类型的交易引入了强制申报流程，并为交易各方创设了自愿提交简化申报以加速审查的制度。

8月13日，美国总统特朗普签署《2019财政年度国防授权法案》（下称“NDAA”），正式批准《2018年外国投资风险评估现代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，下称“FIRRMA”）写入法律。FIRRMA将近年来美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，下称“CFIUS”）新近的发展趋势落实为法律。FIRRMA扩大了CFIUS的管辖范围，延长了CFIUS的审查期限，还针对特定类型的交易引入了强制申报流程，并为交易各方创设了自愿提交简化申报通知以加速审查的制度。此外，NDAA还纳入了《2018年出口管制改革法案》。这一法案引入了针对出口、转口与转让“高新和基础技术的识别与管控流程”的规定。

10月10日，美国财政部发布了《FIRMMA试点计划的暂行规定》（下称《暂行规定》），要求从2018年11月10日起在FIRMMA试点计划管辖范围内的投资，必须向CFIUS提交强制申报。《暂行规定》体现了美国政府有意加强对外国投资尤其是中国企业赴美投资监管的意图，将对有意赴美投资的中国企业产生重大影响。

透视新规

首先，FIRRMA进一步扩大了CFIUS审查交易的管辖权。一是明确了CFIUS在审查对“关键性基础设施”和“关键性技术”公司以及维护或收集美国公民敏感数据的公司进行的非控股投资方面拥有更加广泛的权力。二是当外国主体购买或租赁私有或公有不动产且符合下述条件之一的，CFIUS将对该交易具有审查权：（1）该不动产是机场或港口的一部分；（2）该不动产位于美国军事基地或其他敏感的政府部门所在地附近。三是在外国主体权利变化方面，目前，CFIUS致力于更加密切地审查外国主体对其在美国企业现有投资所享有的权利的任何变化。四是新规对交易规避或逃避审查加以更多关注，CFIUS将谨慎评估交易，以确认交易是否设计了规避或逃避CFIUS审查的行为。

FIRRMA明确了CFIUS在审查对“关键性基础设施”和“关键性技术”公司以及维护或收集美国公民敏感数据的公司进行的非控股投资方面拥有更加广泛的权力。

其次，除传统的提交书面通知的申报方式之外，新政新增了一个“简易申报”程序，允许交易双方在递交正式的完整书面通知前，先提交一份关于交易基本信息、不超过5页的简短通知。FIRRMA为上述“简易申报”设置了简化流程。收到申报后，CFIUS将有30天的时间进行反馈，包括要求交易方提交正式的完整书面通知、启动单方面审查或完成有关交易的所有审查。

在强制申报方面。若一项由外国政府控制的针对“关键性基础设施”公司、“关键性科学技术”公司和维护或收集美国公民敏感信息的公司的投资可使外国政府在美国公司中取得“重大权益”，那么该投资将纳入FIRRMA项下的强制申报制度。根据《暂行规定》，CFIUS有权要求下述试点计划管辖范围内的投资交易各方，在项目交割45天前提交强制申报，且无论投资规模大小。为了评估某项投资是否属于试点计划所提及的强制申报要求，交易各方需对两个适用条件做出判断：一是美国标的是否从事试点计划管辖范围内的业务；二是拟议交易是否属于在试点计划管辖范围内的交易。

关于第一个条件，交易各方应首先确定该美国标的是否“生产、设计、测试、制造、构造或发展了一项关键性技术”。“关键性技术”包括：（1）受《国际武器贸易条例》管控的国防用品或国防服务；（2）出于国家安全、化学和生物武器扩散、核不扩散或导弹技术相关的原因，或基于区域稳定或秘密监听相关的原因，而被《出口管理条例》纳入监管的项目；（3）某些专门设计和准备的核设备、零部件、材料、软件和技术；（4）特定核设施、设备和材料；（5）特定药剂和毒素；（6）《2018年出口管制改革法案》第1758节中所列举的新兴或基础技术。值得注意的是，前五类“关键性技术”的范围相对清晰明确，但第六类的“新兴或基础技术”系FIRRMA项下的新规定，且尚未被明确定义。此外，只有当交易所涉及的“关键性技术”应用于27个“试点计划行业”，或者该“关键性技术”是专门为27个“试点计划行业”而设计时，该交易才属于试点计划“强制申报”的范畴。27个“试点计划行业”主要包括飞机制造、电脑存储制造、某些导弹及空间行业、电池制造、纳米技术、生物技术、半导体设备等。

关于第二个条件，交易各方应着重考虑交易架构是否属于试点计划管辖范围内的交易，即评估该交易是否属于“由外国主体进行的可能导致外国主体控制在试点计划管辖范围内的美国标的，包括通过合资企业进行的此类交易”或“试点计划管辖范围内的其他各类投资”。“试点计划管辖范围内的其他各类投资”是指外国主体对非关联的试点计划管辖范围内的美国标的进行的、不会导致控制权转移，但却会使外国主体获得以下权益的直接或间接投资：（1）获取试点计划管辖范围内的美国标的所持的任何重要的非公开技术信息；（2）获得对试点计划管辖范围内的美国标的中董事会成员、观察员或决策机构类似职位的任命权或提名权；（3）获得了除股份表决权以外的，涉及试点计划管辖范围内的美国标的对关键性技术的使用、开发、获取或发布等实质性决策权利。这表明，试点计划已将CFIUS的强制管辖权从传统的对外国主体控制美国标的的投资交易的审查范围扩大到了被动性投资（即非控制权转移的交易）的范畴。

在收到交易各方的强制申报后，CFIUS应立即通知交易各方其接收或者因申报不完整而拒收该申报，且应在30天内审查申报。在自愿申报中，审查期自CFIUS正式接收申报时起算，但《暂行规定》明确规定，30日期限“应当自接收申报日”起算并且“应当不晚于开始日起30日内结束”。在审查期限内，CFIUS可邀请交易各方与CFIUS工作人员会面，讨论拟议交易。然而，除非基于修正重大错误或疏漏的原因，CFIUS不得就撤回申报或重新提交申报事宜向交易各方提供建议。

强制申报的审查结束后，CFIUS可采取下列四种措施之一：（1）要求提交完整的书面通知书；（2）通知交易各方其无法仅凭申报完成审查，交易各方可提交一份通知书要求CFIUS书面告知其已经完成的有关交易全部程序；（3）开启单方审查；（4）通知交易各方CFIUS已经完成了有关交易的全部程序。如果交易各方未遵守强制申报要求，美国政府可对交易各方处以民事罚款，罚款金额最高可达交易金额。

再者，FIRRMA对CFIUS审查期限与审查费用进行了调整，将最初审查期从30天延长至45天，随后的常规调查期为45天。FIRRMA还授权CFIUS可以在“特殊情况下”延长一次期限，延长期限为15天。FIRRMA授权CFIUS收取交易申报费用，具体费用将由法规进一步明确，但收取费用最高不超过300,000美元（根据通胀逐年调整）。

需要注意的是，在FIRRMA新规下，外国有限合伙通过由美国人独家管理的基金进行“其他投资”时，将豁免CFIUS审查。其前提是，该类有限合伙未参与任何使得其可以控制投资决策或者获得非公开技术信息的咨询委员会，亦未以其他方式控制该基金的具体运营。

此外，FIRRMA的最终立法与先前审议稿相比，最重大变化之一是取消了所谓的“合资企业”条款（即，将通过合资安排进行技术转让的交易纳入CFIUS的审查范围之中）。该条款是立法过程中争议最激烈的条款之一。虽然由于业界的反对，该条款并未出现在FIRRMA的最终立法当中，但是结合出口管制立法，美国商务部仍可以在某些情况下（例如在审查出口许可证申请时）评估通过合资企业或开发协议进行技术转让过程中的国家安全因素。不仅如此，对于那些目前暂不受美国出口管制控制的技术，美国总统还将建立一个跨部门管控流程，以确定并保护对美国国家安全至关重要的高新与基础技术。

应对建议

可以预见，FIRRMA落地后，中国企业在美若收购金融、能源、基础设施、高科技等敏感行业或与国家安全相关行业的标的时，将会面临更为严苛的CFIUS审查。此外，标的本身的敏感度、收购方的身份、收购架构等因素也都会成为CFIUS关注的重点。有鉴于此，对于计划对美国标的进行投资的中国企业，笔者有以下几点建议。

预先做好风险评估

在CFIUS不断扩大审批范围、严格审批流程的情形下，预先做好项目研究与风险评估越发重要。中国企业在实施收购计划前，应对标的公司的所处行业和交易特点进行研究，进而提前防范风险并加以规避，以免在遭遇CFIUS干预后陷入进退两难的窘地。

在预先评估过程中，应重点关注收购标的的敏感度问题。收购标的本身的敏感程度在很大程度上决定了CFIUS的审查结果及交易最终是否能成功。因此，在项目开展前进行初步的美国外商投资审查风险分析，对于中国企业进行项目规划、实施、决策都非常重要。

美国外商投资审查风险初步分析可主要围绕以下五个维度展开：一是标的公司经营的行业是否被认为是美国关键基础设施或关键性技术行业。二是标的公司是否与美国政府签订过任何形式的合同，或以第三方经销商或代理的渠道向政府供货。三是标的公司的设施是否坐落在军事设施或其他敏感区域附近。四是标的公司是否收集或处理美国公民的个人信息或数据。五是交易标的是否已经受到美国出口管制的规制。

投资“关键性技术”领域应关注“强制申报”要求

中国企业拟议投资“关键性技术”行业的美国标的时，应重点关注上述的强制申报要求。一旦中国投资者判断并确认拟议交易属于试点计划所管辖的“强制申报”范畴，则应深入了解FIRRMA和《暂行规定》项下对强制申报程序、时间等的要求。

在申报时点确认方面，交易各方在规划拟议交易的时间表时，应充分考虑CFIUS申报所需时间，并做出相应的安排。关于“强制申报”的形式和内容，交易各方采取本文前述讨论的“简易申报”形式，即篇幅一般不超过5页。需要注意的是，该简易申报所需包含的信息十分广泛，与传统CFIUS自愿申报通知书所覆盖的信息量不相上下，因此也并不会为申请人节省太多的准备时间。CFIUS将于近期公布用于强制申报的文件模板，以供交易方在提交申报时使用。

妥善处置风险分担

跨境收购交易本身就具有极大的不确定性，加之近期中、美两国日趋紧张的双边关系，更是增加了中国企业赴美投资的风险。FIRRMA落地后，对于赴美投资的中国企业来说，收购合同的条款设计显得尤为重要。

并非所有因CFIUS干预而导致的收购失败均应由收购方承担风险。中国企业应就风险承担问题妥善设计合同条款，慎重接受任何与CFIUS审查有关的附加义务。在对交易文件进行谈判时，中国企业应依据自身所处谈判地位、交易性质及特点、行业惯例等因素，积极维护己方在交易过程中的利益，避免将CFIUS审批失败纳入收购方的违约事件。特别是要谨慎处理交易对方关于分手费的要求，竭力通过交易文件设计来降低CFIUS审批结果对中国企业的风险。

合理采取缓解措施

在CFIUS审查过程中，如果CFIUS对某一交易有国家安全或关键基础设施等方面的顾虑，CFIUS可以要求交易双方签署缓解协议（Mitigation Agreement）以处理相关风险。缓解协议并没有固定的形式。从过去CFIUS采取过的缓解措施看，有在允许外国国民访问设施前通知美国政府这类相对温和的要求，但也有诸如设立代理董事会，由外国投资者任命美国公民为董事会成员来经营公司，甚至要求对美国标的股权实行信托等更为严格的要求。其中的某些缓解措施会产生很高的费用（例如，寻找合适的代理董事会成员并支付其薪水），还可能降低交易的价值。

新出台的FIRRMA法规，对已在实践中被广泛应用的缓解措施进行了明确和细化，强调缓解协议本身的有效性以及遵守情况，主张CFIUS应加强对该类协议履行情况的严格监督。根据交易的实际情况和性质，中国企业接受部分或全部合理缓解措施条款，也不失为推进交易正常进行的一笔划算买卖。

必要时终止交易

根据笔者的经验，中国企业在进行赴美投资时往往因为对美国政府审批的实践经验不足，将中国式的办事态度运用于跨境并购交易中，从而对交易结果产生不符合实际的预期。如果在CFIUS审查中，CFIUS对拟议交易否定的态度已经很明确，或者CFIUS与交易各方就缓解措施无法达成一致意见，笔者建议中国企业在必要时终止交易，及时止损。

在美国外商投资监管不断强化的背景下，中国企业赴美投资所面临的监管形势更为严峻，风险亦更大。因此，笔者建议，中国企业谨慎选择投资标的，提前预测交易难度，尽早开展相关的尽职调查及风险评估。美国外商投资监管新规落地后，中国企业应保持审慎的态度、制定严谨的计划，以理性成熟的态度在国际市场上施展拳脚，以推动海外投资的健康顺利发展，提升中国企业在全球的竞争力。