关于“假外包，真派遣”审计的思考

王冬莲

一、劳务派遣和劳务外包的相关概念

劳务派遣是指派遣单位与用工单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，派遣单位从用工单位处获得派遣费，并向受派劳动者支付报酬的一种特殊用工形式。

劳务外包也称业务外包，是指企业(发包单位)将其内部的某些非核心业务或辅助性工作交由其他企业或组织(承包单位)完成，发包单位和承包单位之间为承揽合同关系，承包单位对发包单位要求的工作内容及工作成果承担责任。

由劳务派遣和劳务外包的定义可以看出，劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式，劳务派遣仅仅是劳动合同法明确的一种用工形式，两者有着本质上的区别。

(一)管理主体不同

劳务派遣形式下，用工单位对派遣员工负有直接的管理责任，用工单位的各种规章制度直接适用于派遣用工，派遣员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。劳务外包形式下，外包员工由承包单位直接管理，发包企业对承包单位的员工不进行直接管理，发包单位的规章制度也不适用于外包员工，其工作组织形式和工作时间安排由承包单位自己安排确定。

(二)用工需求不同

对劳务派遣而言，用工单位需要的是派遣公司为自己提供约定数量的“派遣工”。对劳务外包而言，发包单位需要的是承包单位为自己完成约定的“工作量”。

(三)合同标的及结算标准不同

劳务派遣服务的合同标的一般是“人”，一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，结算标准是“劳动力”，是“员工数”。劳务外包的合同标的是“事”，一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，结算标准是“工作量”，是“项目数”。

(四)法律关系不同及适用法律不同

劳务派遣属于用工模式的一种，劳动者、派遣方、用工方三方之间的法律关系属于劳动合同关系，适用劳动法、劳动合同法等。劳务外包属于经营模式的一种，发包方与承包方的法律关系属于经济合同关系，主要适用合同法。

(五)违法的后果不同

劳务发包单位对劳务承担单位的员工不承担任何责任。劳务外包适用合同法，违约人除承担合同约定的违约责任外，适用民事赔偿责任。劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按劳动合同法承担连带赔偿责任。

所谓的“假外包、真派遣”即“借用劳务外包之名，行劳务派遣之实”，是指企业名义上将部分业务“外包”出去，但实际上仍然按劳务派遣的相关规则进行用工的行为。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。因此，借用劳务外包之名，行劳务派遣之实的假外包真派遣，存在随时被认定为劳务派遣用工，按照劳务派遣规定进行处理的风险。

二、当前开展“假外包、真派遣”审计的必要性

2012年12月《劳动合同法》的修订与2013年12月《劳务派遣暂行规定》的颁布实施，共同筑起了劳务派遣用工新的“门槛”—行政许可、岗位要求、比例限制、同工同酬、退回条件以及行政处罚等，规定“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者”。“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”

在此背景下，众多用人单位为了规避劳务派遣的严格限制，开始探索通过劳务外包方式替代劳务派遣，其中不乏换汤不换药的“假外包”行为。但在具体操作中，由于管理者对劳务外包和劳务派遣概念混淆不清，造成劳务外包操作不规范，给企业带来用工风险。

相应的，一些劳务派遣公司也“换块牌子”成了“劳务外包公司”，工人还是原来的工人，单位还是原来的单位，管理还是原来的管理，一切都与之前的劳务派遣一样，仅仅是与企业所签订的合同的名称从劳务派遣合同改为劳务外包合同，由此便彻底架空了法律法规对劳务派遣的各项规定。由此也引发了诸多的劳动纠纷，严重影响了社会的公平正义。

因此，通过开展“假外包、真派遣”审计，及时发现企业在劳务外包中的不规范行为，揭示存在的劳动用工风险。通过下达审计意见和建议，促使企业管理人员严格区分劳务外包与劳务派遣的形式和实质，搞清概念，规范操作，对促使企业有效规避“假外包，真派遣”的劳动用工风险，维护劳动者的合法权益，维护社会公平具有重要的现实意义。

三、“假外包、真派遣”的审计内容及方法

审计人员在审查用工管理时，首先要搞清国家法规、公司制度和相关概念。明确劳务派遣和业务外包的区别，以实质重于形式的原则，对问题实质作出判断。在实际审查中以财务账列支情况为线索，联查合同，重点审核合同条款相关约定，并结合财务凭证，结算方式等，以进一步核实问题的实质。

(一)审查往年的合同管理台帐和财务账簿，查看公司是否签订有劳务外包合同或外包劳务费支出，以确定是否存在劳务外包业务。

(二)审查承包方的性质和经营范围，查看是否有承包业务的经营资质，如果没有承包业务的经营资质，而有劳务派遣资质，则该业务应为”假外包、真派遣”。

(三)审查劳务外包合同标的是某项“业务”，还是“人”，如果是人，则不属于劳务外包范畴。

(四)审查合同对管理主体及责任的约定，如果合同中约定了完成工作任务所需的劳动者数量及工作安排由发包方负责，相应的人员管理责任及用工责任由发包方承担，即发包方承担对人员的管理控制主体责任，则可认定为劳务派遣。

(五)审查合同约定的费用结算标准，如果劳务外包服务的结算标准是“工作量”，是“项目数”，结算方法是“工作数量乘单价”，则是劳务外包，如果结算标准是“劳动力”，是“员工数”结算方法是“工作人数乘单价”，则可能是劳务派遣。

(六)审查劳务费支付的相关会计记录和凭证，如果包含雇佣人员的工资、保险费或管理费等，则符合劳务派遣的特征。

(七)追溯抽查以前年度合同，审查发包方与承包公司以前年度是否签订有劳务派遣合同，劳务派遣合同和现在的劳务外包合同内容进行对比，如果只是将合同名称从劳务派遣合同改为劳务外包合同，具体用工、工作岗位和内容、管理方式没变的，可认定为劳务派遣。

总之，通过加强劳动用工的审计，及时揭示企业存在的“假外包、真派遣”用工风险，规范企业的劳动用工行为，是审计当前面临的一项新课题。