跨境金融服务不可“无照驾驶”

文/孙天琦 编辑/靖立坤

金融开放不等于无准入要求，不等于无监管规矩。跨境金融业务必须持牌经营，坚持准入管理，禁止擅自经营或超范围经营。

近年来，借助互联网从事的跨境金融服务增多，表现为在一个国家拿到金融牌照，建个网站，就给其他国家个人、企业提供金融服务。互联网跨境金融服务，对促进各国金融开放发挥了积极作用，但也会助长跨境违法违规金融服务，导致风险跨境传染。

何谓“跨境金融服务”

目前，我国法律法规并没有关于“跨境金融服务”的明确定义，也未规范其内涵、外延。从WTO《服务贸易总协定》（GATS）、我国与其他国家签署的自由贸易协定等来看，跨境金融服务属于服务贸易范畴，一般以列举方式表述其内容。

根据GATS，服务贸易中的“金融服务（financial services）”，指某成员国的金融服务提供者提供的任何带有金融性质的服务。“金融服务”包括“所有保险及其相关服务”“银行及其他金融服务（不包括保险和证券）”等。大众所熟知的保险、吸收存款、发放贷款、支付、证券发行、金融中介和咨询等，都属于“金融服务”范畴。

近年来，我国与其他国家签署的自由贸易协定中的“金融服务”内容又有所细化。如在我国与澳大利亚2015年签署的《中国-澳大利亚自由贸易协定》中，将“金融服务”中的“交易市场、公开市场或场外交易市场的自行交易或代客交易”，进一步细化为“（1）货币市场工具（包括支票、汇票、存单）；（2）外汇；（3）衍生产品，包括但不限于期货或期权；（4）汇率和利率工具，包括换汇和远期利率协议等产品；（5）可转让证券；（6）其他可转让票据和金融资产，包括金银条块”。

实践中，WTO也积极进行尝试，希望推动金融服务贸易自由化。在乌拉圭回合中，WTO部分成员国（多为发达国家，我国不在其中）选择以《关于金融服务承诺的谅解》为基础做出承诺，以开放态度对待“新的金融服务”，即对在A国尚不存在而在B国已经存在的金融服务（包括与现有的和新的产品有关的服务或产品交付方式），A国应允许设在其领土内的任何其他成员国的金融服务提供者在其领土内提供该服务。

根据GATS，服务贸易的四种模式均适用于金融服务。一是商业存在模式。外国服务提供者通过在其他国家设立商业实体的方式提供服务。如A国在B国设立银行、证券机构、保险机构等提供金融服务，这些机构属于B国的“境内外资机构”。二是跨境交付模式。服务提供者在一成员的领土内向另一成员领土内的消费者提供服务。如A国银行设立在A国国内，但向B国境内机构提供贷款。此时，消费者和服务提供者都未跨境，但实现了服务跨境。三是境外消费模式。即服务提供者在一成员的领土内向来自另一成员国的消费者提供服务。这种服务提供方式的特点是，消费者到境外去享受境外服务提供者的服务。如A国消费者到B国开立账户，享受资金结算、现钞提取、刷卡消费等服务。四是自然人流动模式。即一成员国的服务提供者以自然人身份进入另一成员国的领土内提供服务。如B国的自然人到A国，为A国公民提供私人理财顾问等服务。不同于商业存在模式，此种情形下的服务提供者没有在消费者所在国领土内设立商业机构或专门机构。

本文所研究的跨境金融服务是指除“商业存在”之外的其他三种服务方式。其中，通过互联网向全球范围内的消费者提供金融服务，是目前较为典型的方式。

互联网日益成为跨境金融服务的重要渠道

第一，互联网跨境金融服务适用GATS。传统上，金融服务多采用“商业存在”模式实现。在我国加入WTO服务贸易具体承诺减让表中，金融服务市场准入的承诺内容也多集中体现在“商业存在”模式下，除特定金融服务项目外，对“跨境交付”模式多“不作承诺”（即我国未承诺开放，有权设置或维持市场准入、国民待遇等相关限制，并不构WTO项下义务的违反）。

网络打破了国内行政区域限制，也打破了各国的国界限制。一个网络机构一旦“上线”（包括网站、APP等），即可为全球客户提供金融服务。GATS作为“前互联网时代”的多边贸易规则，无法预见到互联网跨境服务的巨大发展和影响，因而未能明确界定这类“线上”跨境服务到底“落入哪个模式”，但仍然可作为解决互联网跨境服务争端的依据。

现实中，WTO已有运用GATS来解决互联网跨境服务争端的具体案例。2003年的“安提瓜和巴布达诉美国影响跨境赌博服务案”就是一例。在此案中，安提瓜和巴布达认为，美国限制跨境网络赌博服务的措施，事实上相当于禁止提供跨境网络赌博服务，违反了美国在WTO的具体承诺减让表的承诺（其中对赌博服务跨境交付“没有限制”）。WTO争端解决机构于2005年4月对此案做出最终裁决，认为美国相关措施违反了其在GATS项下的义务。

第二，互联网跨境金融服务属于“跨境交付”模式。关于互联网跨境金融服务“落入哪个模式”的争论，目前主要集中在“跨境交付”和“境外消费”两个模式下。由于WTO各成员国对不同模式的服务贸易做出的承诺可能不同，“落入哪个模式”的认定，将直接影响各国的义务范围和市场开放程度。

实践中，有观点认为，互联网跨境金融服务应落入“境外消费”模式。其理由是，消费者登陆的网站在“境外”，可视为消费者在进行“境外”消费。本文认为，互联网跨境金融服务应属于“跨境交付”模式。在“跨境交付”模式下，服务者和消费者相互分离在不同国家，即服务者和消费者均不“移动”，而仅是服务“跨境”。而在其他三类模式下，服务者或消费者均会有一方需跨境“移动”，服务则无需“跨境”。因此，“跨境交付”模式更符合互联网跨境金融服务的本质特征。

第三，“互联网”对促进金融开放可以发挥积极作用。一是可推动金融产品和金融服务创新。通过互联网的易得性，金融服务增大了服务提供者的竞争压力，从而可倒逼服务提供者进一步优化产品和服务，培育金融创新的内生动力。互联网信息传播的发散性和瞬时性特征，也支持了创新型金融产品的跨地域、可复制、可推广。二是助力实现“普惠金融”。互联网跨境金融服务利于让更多无法获得金融服务的人获得服务，满足金融服务的国际化、多样化需求。比如，使贫困人口和相对封闭地域的人群更容易获得金融服务；又如，本国居民能便捷顺畅地享受他国金融服务。三是互联网使得跨境金融服务不再受制于服务提供者、消费者必须进行物理转移的前提条件，某种意义上，这也就是金融市场对外开放的过程。互联网还为这种开放提供了更便捷、更经济的手段，有利于在更广的范围内实现价格发现、风险管理，提升资源配置效率。

第四，对服务接受国来讲，对互联网跨境金融服务的监管难度较大。在服务贸易的四种模式中，“跨境交付”模式较之于其他三种模式更难监管。因此，许多国家会限制甚至不允许境外机构以此种方式提供跨境金融服务。在我国的《服务贸易具体承诺减让表》中，除特定的保险、证券、金融信息数据等服务外，我国未承诺其他金融服务可通过“跨境交付”模式提供。即便在服务贸易开放水平相对较高的TPP协议框架内，虽允许服务提供者在其他国没有商业存在的情况下提供跨境金融服务，但仍要求其在对方国家完成提供跨境金融服务的商业注册或取得该国相关监管部门的授权。

基于互联网的非法跨境金融活动趋于活跃

目前，我国在法律、行政法规层面对“互联网金融”并无明确定义。在人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中，将互联网金融定义为“是传统金融机构与互联网企业（以下统称从业机构）利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式”。在“互联网金融”迅速发展的大背景下，打着“互联网金融”旗号的非法金融活动日益猖獗，其中不乏通过互联网进行的非法跨境金融活动。

非法互联网跨境金融活动给投资者带来重大损失

以外汇保证金交易为例，国际外汇市场上的外汇保证金交易属于成熟产品，很多国家都允许银行或外汇经纪商提供此项服务。但我国尚未开放相关服务，目前互联网上充斥的大量“外汇交易平台”所开展的带杠杆的外汇保证金交易，皆属违法违规。

这些“外汇交易平台”多自称持有某境外监管部门（如英国、澳大利亚、新西兰、塞浦路斯等）颁发的牌照并受其监管，交易内容多为“外币对”（即外币兑外币）交易，保证金杠杆比例可达到一比数百甚至上千。也有一些在境外获得牌照的正规外汇交易商，在未获得我国牌照的情况下，擅自通过互联网在我国境内吸引客户、开展业务。上述非法“外汇交易平台”中，有些提供的服务条件非常“优惠”，如声称可以“两分钟开户”“零佣金交易”“开户可享现金奖励”等，但实质都是“黑平台”，打着“外汇交易”的旗号伪造监管信息、使用盗版交易软件，从事诈骗、非法集资等违法活动。这些平台还通过提供“模拟”投资服务来吸引客户。如通过自己的线下培训机构、咨询公司或线上视频、微信、QQ聊天室等途径提供培训，先请客户用虚拟的钱进行投资模拟，然后再进行实际投资。一般情况下，客户在模拟交易中均可获得可观收益，但到了用自己的真金白银进行实际投资时，则出现亏损。

除交易亏损外，网站“跑路”、诈骗等也是造成投资者利益受损的重要原因。近年来，各类“外汇交易平台”跑路的消息屡见不鲜。2017年6月，IGOFX外汇交易平台（自称持有瓦努阿图颁发的证券牌照）爆仓，其中国区总代理卷款50多亿美元跑路。2017年7月，因非法开展外汇期货和外汇按金交易涉嫌传销，北京市第三中级人民法院对“阿尔卑斯资产管理信托公司”（自称经瑞士金融管理局批准）外汇交易平台销售代表陆鑫做出终审裁定，维持朝阳区人民法院对其做出的“组织、领导传销活动罪”的刑事判决。同年9月，万象国际外汇（MIXG）外汇交易平台（自称受澳洲证券投资委员会监管）跑路、“恒星外汇”经纪商（自称受英国金融行为监管局和伯利兹国际金融服务委员会监管）跑路。2018年1月，万世吉网络炒汇交易平台（一家自称面向全球的国际化外汇交易平台，实际只是通过向美国的一个非金融服务公司购买网络域名及服务器空间而搭建起的网络交易平台）组织者被检察机关以“开设赌场罪”提起公诉。

我国非法互联网跨境金融活动增加有多方面的原因

一是从服务提供者角度，中国巨大市场的诱惑是主因。尽管我国1994年已禁止外汇保证金交易，但国际上部分国家仍可合法从事此种交易。部分市场主体也想当然地认为我国相关规定已实施超过20年，在当前开放的大背景下已“不合时宜”。面对中国巨大的市场潜力，即使冒一冒违法的险，也是值得的。此外，互联网也确实为开展这类交易提供了便利。“线上”操作，不需要在中国设立商业存在，极大降低了服务提供者跨境提供服务的难度。只要在本国获得许可并设立网站，我国消费者登陆其网站汇出资金即可从事交易。中国也有个别境内企业绕道境外获取牌照，再转以境外的“合法身份”利用互联网“返程”境内开展此业务，“顺理成章”地突破了境内的禁止性规定。有的还在境内设立培训公司、咨询公司，变相实现“商业存在”，配合网站拓展市场。

二是从消费者角度，高收益、高回报具有极大诱惑。尽管互联网跨境金融的风险复杂、消费者金融知识相对匮乏、损失比率很高（国际上自然人客户参与外汇保证金业务的亏损率达到70%），但大量消费者仍然“跟风”投资，趋之若鹜。

三是从监管者角度，我国金融监管实行机构监管、分业监管，境外非金融机构违规提供互联网跨境金融服务易成为监管盲点，造成管辖职责不清；部分境内机构绕道境外，借助“境外合法”身份利用互联网“返程”境内，开展一些国内未开放的业务，由谁监管难以确定；新型金融业务，非法、合法之间缺乏明确界限。此外，监管部门监管科技运用和风险防范经验不足，对违法违规互联网跨境活动的线上取证、跨境取证难度较大，也是造成互联网跨境金融服务“监管难”的重要原因。

四是从市场开放角度，我国金融业开放正在持续推进中，一些未开放领域（特别是其他国家已开放而我国尚未开放的领域）易出现“服务走私”。由于各国金融市场发展程度不同，在本国开展他国已开放、本国未开放的业务（本国可能没有任何监管规则）是否违法，市场主体往往认识不同，合规风险十分突出。

五是从守法意识角度，市场主体与监管者具有“非对称性”。一些市场主体提供跨境金融服务，可能完全不考虑合法与否，不了解他国的开放承诺和国内规制情况，甚至明知故犯，只要能赚钱就行。而监管部门却必须依法行政，打击违法违规时反而谨小慎微，需要步步考虑监管措施的法律依据，加上互联网和跨境环境下的取证、认定难度较大，导致很多情况下不能立即叫停违法违规的互联网跨境金融服务。

六是国际监管套利。就外汇保证金而言，各国监管尺度松紧不一，在我国是禁止的，而在英国、澳大利亚等很多国家是允许的。即使是在允许的国家，其监管尺度也有差异。例如，美国、英国、澳大利亚，新西兰等国，对外汇保证金交易均实行牌照准入，并设定了较为严格的管理措施：（1）限定交易杠杆倍数。如英国对“12个月以下投资经验的零售客户”设定的杠杆倍数最高为25倍，其他普通客户最高为50倍。美国对主要货币的最大杠杆倍数限定为50倍，次要货币的杠杆倍数为20倍。（2）设定强制平仓要求。当保证金金额下跌至未平仓金额的1%或以下时，客户账户需自动平仓止损。（3）资金托管。客户保证金账户与经纪商账户分离，资金须由第三方银行代为托管。（4）客户保护。代客交易与自营交易要严格分离，不得利用客户交易信息进行“抢单交易”，不得欺诈或误导客户。（5）强制要求进行客户适当性评估。必须具有稳健性投资资质或满足一定条件的客户，方可办理外汇保证金业务。（6）强制进行风险披露。需对客户做出“保证金可能全额损失”的风险提示；或以案例形式告知投资者，投资1万元，可能损失10万元；或披露本机构客户历史交易的亏损率等。（7）实施统一的纠纷解决流程，保护消费者权益。而相较上述国家，另一些国家如塞浦路斯、塞舌尔等，则牌照发放门槛低，监管宽松。所以有的市场主体就到此类开放外汇保证金且监管宽松的国家拿牌照，然后再通过网站或者变相的线下商业存在，在我国拓展市场。不过，很少有人敢给美国人提供服务，因为惧怕美国的严格监管、重罚和“长臂”管辖。

非法互联网跨境金融活动风险突出，需严格监管

一是互联网是把“双刃剑”。一方面互联网使信息更加易得，利于解决信息不对称问题，更容易实现规模效应，强化金融业务正外部性；另一方面，由于信息传输迅速、受众广泛且不确定、信息难辨真伪等特性，在某种程度上，互联网金融的风险因素更易突发并迅速扩散，非法行为的危害更广、传播更快、打击难度更大，负外部性也更大。

二是通过互联网开展跨境金融活动，可以绕开我国关于商业存在的市场准入要求（这类准入要求一般较为严格），在现行“机构监管”的金融监管模式下，也就规避了监管视线。就跨境资金流动角度而言，也易诱发地下交易，突破监管政策，对跨境“三反”带来挑战。

三是发展中国家法制不健全，公共治理能力缺失，监管范围和水平受限更为明显。从我国跨地区的非法互联网金融活动教训来看，未来一段时间，发展中国家面临的跨境非法互联网金融活动可能会增多，风险和处置难度也会加大。

跨境金融服务因涉及到本国市场开放及消费者权益保护，国际上一般都采取了严格监管措施。如要求外资向本国提供金融服务必须设立商业存在、开展金融服务必须经过许可等。与此同时，跨境监管合作也日益强化，部分司法辖区当局通过签署谅解备忘录（MOU）的形式加强信息共享，开展联合行动搜集违法行为证据材料，联合东道国共同打击通过互联网违法提供金融服务的他国机构。

近年，由于线上交易的金融产品极易伴随欺骗性或误导性营销损害消费者权益，各国对其的监管都更趋谨慎。例如，2016年，法国金融市场管理局就发布了对外汇现货、二元期权、差价合约的广告禁令；2018年，国际证监会组织（IOSCO）发布了《零售OTC杠杆产品报告》，提出了改进外汇现货、二元期权、差价合约等杠杆产品监管的指导意见，支持更有效地打击这一领域的非法活动。

坚定推进金融开放不等于跨境金融服务可“无照驾驶”

第一，坚定不移地扩大金融业对外开放。十九大报告提出，要建设现代化经济体系，推动形成全面开放新格局。开放带来进步，封闭必然落后。中国开放的大门不会关闭，只会越开越大。2018年4月，习近平总书记在博鳌亚洲论坛上强调，要大幅度放宽包括金融业在内的市场准入，落实各项开放措施宜早不宜迟，宜快不宜慢。金融扩大开放，能够促进深化改革、激活竞争、提高效率、增加机会、提升包容性，有利于形成更加稳定、健康的金融体系，提升我国金融业国际竞争力，更好地服务实体经济发展。

第二，金融应特许，跨境金融服务不得无照经营或超范围经营。金融开放不等于无准入要求，不等于无监管规矩。跨境金融业务必须持牌经营，坚持准入管理，禁止擅自经营或超范围经营；同时，准入及监管规则也必须公开、透明，符合国际惯例。

第三，网络无国界，但金融牌照必须有国界。金融牌照，无论是针对“线上”还是“线下”的金融服务，均应有适用的地域或范围。境外机构在其本国获得的牌照或“合法身份”，其效力不能及于我国境内。他国机构是否可在中国开展相关金融业务，需根据我国入世承诺或我国与他国的协定及我国法律法规做出判断。“线上模式”必须遵守这一点。目前，在“跨境交付”模式下，我国承诺内容主要集中在金融信息、金融数据处理、金融咨询中介和其他附属服务等，对其他交易基本未做出市场开放承诺（如果未来有所承诺，承诺内容也需经过国内法转化）。

第四，开放不等于放任不管。开放的前提是必须具备符合国际惯例和国家实际的准入管理体系、完整的市场监管体系和有效的监管能力。开放的姿态和形象容易摆，但开放能否达到好的效果，关键在是否有健全的监管体系、充分的监管能力。对过去实施高强度管制和行政审批的领域，放开后，事中事后监管规则的设定和监管部门监管能力的提高更为重要。在开放的同时，要重视防范金融风险，要使金融监管能力与金融开放程度相匹配。

第五，在市场尚未成熟和监管能力未臻完善的情况下，跨境金融服务宜先采用“正面清单”的开放方式（即仅规定哪些金融业务或产品可以办理）更为稳妥。大多数国家，尤其是发展中国家，在金融服务领域也大多采用“正面清单”模式。“负面清单”是国际上一种外资管理模式。“负面清单”的金融开放模式对一国的金融基础设施健全度、市场成熟度、消费者成熟度、政府监管能力、司法体系有效性等都提出了更高要求。中长期来看，我国要实现更深层次的金融业开放，也必须转变理念，探索负面清单的管理模式；但在当前的市场环境下，对互联网跨境金融推进 “负面清单”管理，则应把握好节奏，循序渐进，以免发出错误信号，造成市场主体误解（认为负面清单之外的任何互联网跨境金融业务都可自由操作），从而埋下风险隐患。

第六，从实践层面有效推进跨境金融监管合作。互联网跨境金融服务是未来各国需关注的问题。特别是监管经验和能力不足的国家，其所面临的互联

网跨境金融服务所带来的风险将加大，同时防范风险的有效性也会降低。目前违法违规的互联网金融活动已经呈现在发展中国家扩散的苗头。过去，各国、各地区的金融风险虽具有一定的外部性，但由于物理上相互隔离，这种风险仍具有“区域性”；而互联网平台打破了各国、各地区之间的物理隔离——在网络世界里金融服务“互融互通”。因此，加强国际监管合作势在必行。目前，在WTO框架下，针对跨境电子商务国际规则的相关议题，正在探讨中；未来WTO、G20应进一步重视互联网跨境金融服务的发展，积极探索跨境监管合作，包括建立双边或多边合作机制、签订合作备忘录（MOUMMOU）等，争取规则的一致性，以减少跨境监管套利，防范风险跨境传染，维护国际金融稳定。