“一带一路”背景下ICSID管辖权法律问题研究

刘亚君

一、问题的提出

ICSID仲裁庭在谢业深这个具有代表性的案件中，在如何鉴定“投资者”这个问题上，依据的仅仅是中国和秘鲁在双边条约中的“投资者”这个书面含义。也仅仅是依据此，便获得了这个案件的管辖权。不仅是这个案子，近年来的多起案例，仲裁庭都是通过这样的方式来获得管辖权的。总之，仲裁庭扩大管辖权的趋势是愈来愈明显。由此，本文提出的问题是，面对ICSID管辖权扩大的趋势，在“一带一路”对外投资的大背景下，我国在与其他国家签订双边投资协定时，该以何种方式来接受ICSID的管辖？

二、中国与ICSID的关系

中国在BIT中接受ICSID管辖权的方式是存在一个变化的。总体上是经历了三个阶段从最初的全盘否定到部分接受直至当前的全面同意。

（一）中国完全否定ICSID管辖权的阶段

在1993年之前，中国并没有签署也未批准《华盛顿公约》，当时，我国对ICSID的态度是完全不接受它的管辖。具体在双边投资条约中的态度是这样的：要不在BIT中完全没有规定具体争端的解决方式。要不就是规定有了具体的争端可以交给相关的专门仲裁机构，或者在投资的东道国内寻求救济，但是完全否定“中心”仲裁庭的管辖。

（二）中国部分接受ICSID管辖权的阶段

1993年，随着我国向世界银行提交了批准之后，我国便成为了《华盛顿》的缔约国之一。在这期间直到1998年，我国对ICSID的态度是部分接受它的管辖。其中，接受它管辖的内容只是涉及征收赔偿的数额还有国有化的争端。其他的都对仲裁庭作出了保留。

（三）中国全盘接受ICSID管辖权的阶段

1998年之后，我国对ICSID仲裁庭的态度再一次发生了转变，转向了全面同意式。缘由是，随着我国改革开放的进一步推进，我国不仅仅需要“走出去”，也要“引进来”，所以为了引进国外企业来华投资，为了给这些外商创造更好的投资环境，吸引他们过来。便全面同意了ICSID仲裁庭的管辖。[1]

三、“一带一路”背景下ICSID扩大管辖权对我国的影响

（一）对中国的有利影响

在“一带一路”倡议的推行下，我国在海外的投资规模会越来越大，而海外投资，尤其是“一带一路”的重点项目是海外基础设施建设，一旦投资中发生纠纷争端，如果由东道国来管辖的话，对我国的海外投资者来说会处于不利的地位，相反，交于第三方来管辖的话，对我国投资者的法律保护来说是比较公平公正的。目前在“一带一路”沿线的这些国家中，我国与之大部分是签订了BIT的。也就是说我国的海外投资者是可以通过ICSID的裁决来解决争端的。这样的话，投资者可以通过高效快捷的而非政治化的手段来直接解决纠纷。

（二）对中国的不利影响

如上文所分析的那样，全面同意式对于保护我国海外投资者来说是极其有利的。但我们需要理性看待的一点是，我国不仅仅是扮演着投资者的角色，在很大的程度上，我国仍然扮演着东道国的角色。在“一带一路”大背景下，我国资本输出确实在很大一部分比例，但我国仍然是发展中国家，这个现状在短时间内是不会发生改变的。而且商务部的相关数据也说明了这一点。所以，我们必须重视这个情况。如今，ICSID仲裁庭管辖权呈现不断扩大的趋势。这说明，我国被诉的风险也越来越高。如果，我们对此不做任何调整，那么很有可能出现和阿根廷一样的状况——出现大量被诉的情形。那样的话，对我国的经济影响不容小觑。也许，有人觉得我国和阿根廷的国情不同，不会出现那样的情况。但是，我们要正视的一点是，当今的经济形势瞬息万变，而我国更是处于经济转型的特殊时期，各种变化都是有可能的。一个国家政策的更改，很可能是就会导致外国投资者将我国政府诉至仲裁庭。

四、“一带一路”下我国签订双边投资条约的特点

（一）我国资本投资角色的复杂性

在“一带一路”的整个推行过程中，虽然我国的身份以对外投资为主。但是我国仍然在不断地吸收外资投入，而且这个基数仍然很大，是个不容忽视的因素。因此，中国被诉至ICSID仲裁的风险也在不断加大。再者，当今的经济形势仍然不稳定，不能说当前全面同意式是有利于我国的，我们就应该全面同意仲裁庭的管辖。而应该综合考虑，权衡利弊。

（二）投资风险大

参与“一带一路”的国家众多，其中许多国家存在政局动荡、经济不稳定的情形。[2]例如，哈萨克斯坦这些有着严重社会问题的国家的民众抗议会威胁到外商投资的正常运转。因此，如何在BIT条款中将这些投资风险有效降低，发挥BIT条款的最大效用，是我们日后关注的重点。

（三）最惠国条款规定模糊

在我国目前所签订的双边条约中，几乎都有最惠国条款的适用。但具体如何适用，适用于实体条款还是程序条款，规定极其模糊。有些BIT中，最惠国条款的适用范围很宽，有的很窄。这样的话，就很容易导致ICSID仲裁庭通过扩大解释的方式来扩大它自身的管辖权。

五、“一带一路”背景下我国面对ICSID管辖扩大的具体应对

（一）区分对待不同性质的国家

如上文所分析的那般，我国现在接受仲裁庭管辖的方式是全面同意式。这意味着不论与我国签订BIT的是发达国家还是发展中国家，我国提交仲裁庭管辖的方式是一致的。显然，这样做是不切合实际的。我国与发达国家之间更多的是资本输入，引进投资。但与众多发展中国家来说，更多的是资本输出，进行海外投资。全面同意式对海外投资者更为有利。所以，面对这两类国家，我们要做到区别对待。面对发达国家，我们应该有所保留，采取“有限同意”式，面对发展中国家，采取“全面同意+重要例外”式。[3]

（二）完善双边投资条约中的管辖权条款

针对ICSID管辖权不断扩大的情况，如同上文所提到的那般，仲裁庭主要通过扩大解释的方式来扩大管辖范围。所以，我国在日后签订BIT的时候或者补充相关条款的时候，必须在条约中明确哪些争端是提交ICSID管辖的范围，还有一些不是很具体的疏于如征收等，必须列举清楚。对此，2006年的中印BIT可以作为之后缔约的范本。

（三）最惠国待遇条款的适用范围的明确限制

虽然，按照一般情形，在实体层面才会涉及最惠国待遇的相关条款的适用。但，根据近几年来仲裁庭仲裁的案件来看，仲裁庭为了扩大管辖，最惠国待遇条款在程序条款方面的适用也不是没有可能。所以，为了防范于未然，外国在双边协定中，必须对这个问题作出明确的回答，不允许仲裁庭在这方面作出自由裁量的可能性。否则，我国将遇到怎样未知的仲裁风险，是我们难以预估的。因此，在“一带一路”大背景下，中国在缔结双边投资条约时，应该在条约中将ICSID等投资争端解决程序明确排除在最惠国待遇之外。

（四）国际投资争端解决方式的多元化

当今的国际仲裁方式，是不是解决海外投资者和东道国政府之间争端的最有效途径，这是我们需要思考的一点。是不是存在着另外一种更好的解决方式？美国作为当今世界的唯一超级大国，[5]它所做的一些尝试对我们来说可能会存在一些启发。比如美国所倡导的在当今的仲裁机制上建立上诉机制以及对仲裁的透明度的一些事先规定。这些都值得我们去学习和思考。尤其是，在我国“一带一路”这个倡议的大背景下，构建一套适合的争端解决机制应该说是很有必要。

六、总结

“一带一路”倡议的不断推进意味着我国国际投资的不断深入和前进，蒙内铁路、卡拉奇-拉合尔高速公路、德黑兰至马什哈德高铁等一系列国际投资项目的开展必将伴随着各种国际争端的发生。在此过程中，中国政府面临的一个重大问题就是如何高标准地保护我国海外投资者的合法利益。而作为国际投资争端解决的重要机构ICSID，近年来却有管辖权不断扩大的趋势，因此，“一带一路”中我国与沿线各国签订BITS中要选择适当的方式来接受ICSID仲裁庭的管辖，以便权衡好海外投资者和国家的利益。

（西北大学 法学院，陕西 西安710069）

参考文献：

[1]池漫郊.简论“美国2012年BIT范本”关于仲裁管辖的规定及其对中国BIT缔约实践的潜在影响[J].国际经济法学刊,2012(4).

[2]包运成.“一带一路”建设的法律思考[J].前言,2015(1).

[3]张正怡.晚近ICSID仲裁庭管辖权裁决的实证考察——兼谈我国首次被申诉案件的管辖权抗辩[J].时代法学,2011(6).

[4]陶剑.“一带一路”倡议下广西发展的机遇与风险研究[J].时代经贸,2016(11).

[5]魏艳茹.论我国晚近全盘接受ICSID仲裁管辖权之不当[J].国际经济法学刊,2006(1).