探路PPP项目争议解决

文/敖青 编辑/李茜

特许经营人要善于运用“同等项目救济”原则，做好上下游合同间的合同风险传递与疏导，以在错综复杂的PPP项目合同关系中最大限度地维护自身利益。

与传统政府采购项目相比，PPP（Public-Private Partnership，政府和社会资本合作）项目参与方众多，合同关系交织，形成了复杂的合同群。在错综复杂的合同关系中，能否公正、有效地解决PPP项目各合同项下出现的争议，是投资人决定是否对PPP项目进行投资的重要考量因素。以此为题，本文探讨了国际PPP项目中三类主要争议及其各自对应的争议解决方式，并对处于合同关系中心的特许经营人如何运用“同等项目救济”原则，做好上下游合同间的合同风险传递与疏导进行了详细分析。

PPP项目争议类型

在PPP项目的典型架构中，位于项目核心的是特许经营人。特许经营人通过与政府部门签订PPP合同或特许经营协议，获得PPP项目的特许经营权；同时，特许经营人及其投资人需签订各类合同，包括投资人间的股东协议、特许经营人与贷款人间的贷款协议及相关担保协议，以及特许经营人与建设、运维承包商及其他供应商之间签订的建设、运维及其他采购合同等。由于项目投资回报模式存在差异，特许经营人的收益来源及支付方式可能会有很大不同，因此，特许经营人与客户或使用者之间的服务合同的形式和内容也会有很大不同。可见，为实施一个PPP项目，会形成一个涉及众多参与方、包含相互交织的合同关系及其他法律关系的复杂的合同体系。由于PPP项目周期长、参与方众多且合同关系复杂，在项目的运作过程中，各参与方之间难以避免会出现各种争议。

根据《联合国国际贸易法委员会私人融资基础设施项目法律指南》，联合国国际贸易法委员会将私人融资基础设施项目产生的合同争议分为三类，并分别提出了相应的立法建议：第一类，针对政府部门和特许经营人之间的争议，建议采用双方认为适合项目需求的争议解决机制；第二类，针对投资人之间或特许经营人与贷款人、承包商、供应商之间的争议，建议采用适合的商业争议解决机制；第三类，对于特许经营人与基础设施的客户或使用者之间的争议，建议特许经营人尽可能提供简便有效的索赔处理机制。上述分类为参与各方在PPP项目合同群下合同争议的解决，提供了很好的思路。概括起来说，由于PPP项目所涉合同性质不同，不同的争议应采取不同的方式进行解决。

针对第一类争议，即特许经营协议项下的争议，由于不同国家对于特许经营协议法律性质的认定不同，协议双方对于合同争议解决方式的选择可能会受到影响。具体来看，在多数大陆法国家，特许经营协议被认定为行政协议，受行政法律管辖；而普通法国家则倾向于将其认定为一般商业合同，受合同法律管辖。以施行大陆法的法国为例，PPP合同在法国被认定为行政合同，一般情况下，其合同争议应提交行政诉讼解决；如需提交仲裁，则需要有明确的法律授权。例如，《法国公共采购条例》规定，政府付费的PPP合同可以提交仲裁。与之相反，在普通法的起源地英国，PPP合同（在英国被称为PFI合同或更新版本的PF2合同）被视作商业合同。根据英国财政部公布的合同范本，其争议最终可以提交仲裁或者诉讼解决，因而此处的诉讼也应理解为民事诉讼而非行政诉讼。

对于第二类争议，即特许经营人股东之间，以及特许经营人与贷款人、建设承包商、运维承包商或其他供应商之间的合同争议，国际上普遍将其视为普通商事合同争议，因此，相关合同当事人可以按情况选择适合的商业争议解决机制，即最终可以提交仲裁或者诉讼解决。

对于第三类争议，即特许经营人与客户或使用者之间的争议，则因PPP项目的付费方式不同而有所不同。不同的付费方式决定了服务合同的另一方当事人是谁、服务条件如何以及适用何种法律规定。例如，在客户或使用者付费的项目中，如果客户或使用者是一个商业实体，则特许经营人可在与该商业实体签订的服务合同中约定适用的商业争议解决机制；如果客户或使用者不是商业实体，而是个人（如高速公路的个人使用者），则按照联合国国际贸易法委员会的建议，特许经营人可能需要设立接收和处理客户或使用者投诉的机制，包括设立免费热线投诉电话或提供标准投诉表格，以便迅捷有效地解决来自个人用户的投诉。

PPP项目争议缘由

PPP项目本身并非争议体质。首先，项目涉及政府和公共利益，因此各参与方均会十分重视争议预防并会力争以合作的方式解决争议；其次，PPP项目的贷款大部分属于无追索权贷款，因此贷款人在与特许经营人签订贷款合同时，会严格审查特许经营人签订的各主要合同，以确保项目风险可控，也在一定程度上避免了争议的产生；再者，PPP项目中的建设或运维承包商通常也是特许经营人的股东，有助于降低建设或运维合同项下可能出现争议的风险。但是，由于PPP项目周期长、参与方众多且合同关系复杂，运作过程中出现争议有时仍然难以避免。其中，以下几项引发争议的常见原因尤其值得各参与方注意。

其一，由于PPP项目各不相同，虽然有各类合同范本可供使用，但具体到某个项目，其所使用的合同通常为定制合同或包含大量针对项目具体情况的定制条款，实践中合同方可能对此类合同或此类合同条款产生不同的理解，从而引发争议。这一点在经由二级市场参与存量PPP项目的投资人身上表现得尤为明显。

其二，财务困难是造成PPP项目出现争议的常见原因。财务困难可能来自政府方，也可能来自社会资本方。一个运作良好的政府付费PPP项目，可能因为政府财政紧缩而难以为继。在2008年的金融危机期间，有不少国家出现过此类情况。而特许经营人如若出现财务困难，也势必会对PPP项目的运作产生影响，甚至导致项目失败。

其三，虽然在核心合同及主要参与方之间可能通过“背靠背”的合同机制有效地传导和控制合同风险，但随着合同链不断向下延伸，处于合同链下层的参与方与项目核心利益会愈加疏离，使得“背靠背”机制也可能在某个合同链上断裂，形成引发争议的风险隐患。

善用“同等项目救济”原则

对处于合同关系中心的特许经营人而言，要善于运用“同等项目救济”原则，做好上下游合同间的合同风险传递与疏导，以在错综复杂的合同关系中最大限度地维护自身利益。

特许经营人处于PPP项目合同群的核心位置，上有与政府部门签订的特许经营协议（上游合同），下有与建设承包商、运维承包商及其他供应商签订的建设合同、运维合同及其他采购合同（下游合同）。为控制自身的风险，特许经营人通常会在下游合同中引入“同等项目救济”（Equivalent Project Relief），以确保在出现同时影响上下游合同的相关事件时，其给予下游合同相对方的救济不超出其在上游合同项下能够得到的救济。

一个典型的“同等项目救济”条款是这样规定的：如出现“项目相关事件”（即特许经营人有权根据上游合同获得救济的事件），下游合同相对方（可能是建设、运维承包商或其他供应商）仅在满足以下条件时方有权获得救济：（1）政府方已与特许经营人根据特许经营协议就特许经营人的救济达成一致，或以其他方式对此作出决定；（2）特许经营人已获得相关救济，比如已获得相应额外付款。在此情况下，下游合同相对人对特许经营人享有的权利不得超过特许经营人根据上游合同有权获得的相应救济。

通过“同等项目救济”条款，特许经营人可以避免其在所签下游合同下所承担责任超出其在上游合同下所获得的救济，包括避免其在获得政府方的付款前就需先行就项目相关事件向下游合同相对方进行支付的情况，从而可以很好地保护自身利益。

为配合“同等项目救济”原则的有效运作，上下游合同的争议解决条款应尽量将以下内容纳入其中：一是就上游合同而言，政府方应允许受影响的下游合同相对方参与政府方和特许经营人之间的争议解决程序，以便于下游合同相对方就受影响的情况直接向政府方主张权益；如果政府方不同意此做法，则特许经营人应代表受影响的下游合同相对方向政府方主张权益，并及时向下游合同相对方告知相关争议解决程序的进展以及提供相关信息和文件。二是就下游合同而言，在因“项目相关事件”出现争议时，下游合同相对方应同意向特许经营人提供为解决此类争议可能需要的所有文件和协助；同时，同意下游合同项下的争议将按上游合同规定的争议解决程序与上游合同项下的相关争议合并解决，即下游合同相对方接受相关争议解决程序作出的决定，并受该等决定的约束。

有关“同等项目救济”相关条款的起草，涉及非常专业的法律问题，且不同司法辖区对于此类条款的运用可能还有不同的限制性规定，因此，笔者建议企业在设计此类合同机制时应十分谨慎，并需咨询专业律师的意见。