境外直接投资穿透式管理

文/陈国松 编辑/王莉

随着近几年境外投资的爆发式增长，我国境外投资业务已不再局限于新设或增资境外企业等简单的业务类型，境外投资的范畴正变得越来越复杂多样；与此同时，监管部门对境外投资的审核标准也在不断提升，穿透式管理正逐步被监管部门采纳。这些变化对银行办理此类业务的展业责任提出了更高要求。如何在对境外投资业务进行真实性、合规性审核的过程中，执行好穿透式管理要求，落实银行展业责任，是目前各家银行亟待解决的难题。

业务突破

新的形势下，银行的境外投资外汇业务发生了以下变化。

变化一：境外投资业务范畴不断延伸。发改委最新发布的《境外投资管理办法》（发改委令〔2018〕11号），在《境外投资项目核准与备案管理办法》（发改委令〔2014〕9号）的基础上，对境外投资业务的主体范围和核准备案标准进一步进行了调整：一是进一步明确了境外投资主体范围，包括各种类型的非金融企业和金融企业，并将自然人通过其控制的境外企业以及港澳台企业投资也纳入了监管。二是明确了对境外企业“控制”的定义。即所谓“控制”是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。三是再次强调了通过提供融资、担保等方式涉及的境外投资，继续纳入管理视野，即将境外投资涉及的融资活动也纳入境外投资监管。

变化二：境外投资业务类型不断拓展。《境外投资管理办法》将境外投资业务类型进一步具体化，将获得境外土地所有权、使用权等权益；获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；新建或改扩建境外固定资产；新设或参股境外股权投资基金；通过协议、信托等方式控制境外企业或资产等投资类型，均明确纳入了新增监管范围。特别是通过协议、信托等方式涉及的境外投资类型，结合《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔 2017〕108号）的要求，将对银行跨境担保项下的境外投资业务产生深远的影响。从发改委发布的《境外投资敏感行业目录（2018年版）》来看，新增的限制企业境外投资的行业包括：房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部以及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。这些新规增加了银行对特殊行业境外投资业务的处理难度。

变化三：境外投资业务模式不断丰富。随着资本项目可兑换的逐步实施，除传统的新设、增资等境外投资模式，还涌现出跨境并购、中概股回归、境外上市、基石投资、个人特殊目的公司返程投资及融资、QDLP/QDIE等多种新型境外投资业务。其涉及的境外法律、税收政策、会计准则、行业惯例、国际评级以及反洗钱等问题，均对银行的业务能力和专业能力提出了更大的挑战，境外投资展业专业难度加大。

部分新经济、新业态的境外投资模式，打破了银行对传统境外投资的认知和理解。如互联网、私募基金等行业，普遍存在母小子大、快设快出的投资情形，但也存在一定的合理性。对这类投资行为是按照实质大于形式通过穿透式审核把握业务的真实合理性，还是按照传统的展业思路一刀切进行拒绝办理，均考验着银行的业务处理水平。

业务难点

具体来看，在银行业务操作层面，主要遇到以下问题：

难点一：资金来源穿透难以把握。从实务中的境外投资案例来看，境外投资资金来源可能存在多层级嵌套和交易结构复杂化的问题，究竟需要穿透到哪一层级，由于没有硬性标准和明确规定，不同银行、不同业务人员把握的尺度会不尽相同。企业往往会综合不同银行的审核标准，选择对自身最有利的条件倒逼银行的业务办理，导致业务办理时容易产生纠纷，客户对银行的满意度受到影响。

难点二：资金流向实质穿透存在难度。对于多层级境外投资，境内银行很难将资金实际受益人追踪到底，最终资金流向是否涉及敏感行业和地区无法核实。通常，境外投资主体只能配合境内银行收集第一手资金流向凭证，而后续的资金再流动，如资本金境外再投资，借款给境外关联公司使用等最终用途，则较难穿透。再比如，部分企业将境外投资资金用于向交易对手支付货款/服务款项，那么交易对手是否为关联方，资金是否存在对倒，是否存在构造交易，均难以穿透，很可能出现业务盲点。

难点三：信息渠道有限，“三反”要求较难落实。境外投资涉及的环节众多，资金在境内外的流动，由于没有完整信息渠道，存在无法获得完整资金交易链的情况。如部分资金出境后可能又以外商直接投资间接回流，以套取税收优惠政策；部分资金在境外多层级流动后，最终可能投资于敏感行业和地区，或政策法规禁止的行业；部分资金借助贸易背景周转，最终可能涉嫌洗钱等。同时，各国银行对客户信息的保密要求也各不相同，境内银行很难借助境外银行获得真实的第三方业务背景资料；而通过客户提供，又难以有效判断单据的真实性。

管理原则

穿透的本质是要把信息流、资金流的完整流动过程跟踪呈现，确保业务的真实性和合规性。笔者认为，银行在办理境外投资业务时，有效的穿透式管理应该是遵循审慎处理、分类管理和流向追踪的原则，将对境外投资交易的穿透和对过程的穿透相结合，既包括对交易本身的主体资格、交易背景、资金来源等交易要素的穿透，也有涉及对交易过程的资金流向过程的穿透。具体应遵循以下原则。

原则一：审慎处理。由于境外投资政策规定相对抽象和宽泛，各监管部门的政策规定也可能有存在争议和冲突的地方。在实际业务处理中，大部分业务的办理需要人为把握，不同人员的理解偏差也会影响业务办理标准的统一。因此，银行对于境外投资业务应审慎办理，具体做法包括：

（1）复杂业务集中研究讨论。

（2）交易穿透：在落实展业的前提下，重点就境外投资资金来源、取得境外投资手续的合法性、时效性进行核查，并对境外资金使用计划和实际受益人进行尽职了解。

（3）选择性办理业务：对于业务背景真实清晰的境外投资业务进行办理，对于交易背景无法穿透的境外投资业务不予受理。

原则二：分类管理。对于单层级，交易结构简单清晰的境外投资，经尽职审核后可由业务人员直接办理；对于多层级嵌套，交易结构复杂的境外投资，业务办理时要求经办人员从严执行，按照展业要求，集体商议论证，落实投资资金流向和穿透境外最终受益人；对于明显存在瑕疵或不符合外汇管理规定的境外投资，以及受资本项目管控的业务类型，坚决不予受理。

原则三：资金流向追踪。落实投资资金境外流向监测，涉及有多层级的境外投资，要求第一层级境外企业在银行开立NRA账户，以确保后续资金由NRA账户直接划转至最终层级被投资企业，同时收集最终层级被投资企业资金的使用凭证。对于资金汇出后不能及时使用的情形，要求企业承诺补充后续资金流向证明材料；对于与境外子、分行联动的业务，进行定期数据交换，以保证境外投资资金流向符合外汇管理规定；对于资金流向异常的企业，要求客户及时做出合理解释。

管理建议

建议一：设置穿透式管理的交易标准和界限。实践操作中，银行难以做到无限层级的穿透，既有目前银行信息技术水平的制约，也有企业自身的原因。就后者而言，部分企业持续经营多年，财务人员和银行经办人员历经更迭，历史档案资料收集难度巨大。如一笔涉及境外投资的贷款进行多轮再融资后，穿透到最终层级可能是十几年甚至是几十年前的业务，企业都很难说清楚业务的原委，也很难找到业务当时的资料。对此类情况，如果无界限地穿透，既影响企业经营，也不能解决实际问题，导致很多历史遗留问题无法解决，最终矛盾仍然集中在企业和银行之间。鉴此，建议监管部门设置可操作的穿透层级，制定目前行业内普遍可做到的穿透标准，明确穿透界限。

建议二：以制度形式明确境外投资主体负有提供资金流向报告与举证的义务与责任。为加强境外投资管理，可以增加政策相关规定，要求境外投资在交割后或实施后，除应当负担备案义务外，还需要向银行提供资金流向的凭证，以确定最终投资目的地及实际资金用途。通过将提供资金流向与用途凭证纳入制度化管理，来解决目前银行对投资主体无约束力的难题；同时还应明确，在投资主体接受尽职调查时，应配合监管机构、银行，提供最终用途与资金实际流向的承诺。

建议三：开设资本项目信息系统企业境外投资申报模块。要求企业在完成境外投资外汇业务后，应登录系统申报项目信息内容，包括资金流向路径和用途、境外实际受益人、境外再投资等核心信息，并将上述申报作为事后监督的重要组成部分，形成自律与他律的共同制约。对于事后检查发现为虚假境外投资或申报信息虚假的境外投资行为，应将企业列入黑名单进行惩戒。目前的合规责任全部集中在银行身上，而在银行穿透式审核存在局限的情况下，作为境外投资的最核心主体企业来说，也应挂钩外汇监管。

建议四：开发信息共享系统。应推进大数据监督平台建设，将目前境外投资的管理分散于发改委、商务部、人民银行、外汇局、商业银行等各个部门的数据汇集起来并实现共享。同时，通过监督平台的信息备案管理、银行间资金交易信息记录等电子数据的记录，实现金融机构、境外投资主体、监管机构等信息的综合联动，使企业的境外投资进一步透明化、一体化。通过信息共享，将可以有效杜绝类似境外投资主体在某一家银行办理业务受限后又借道在其他银行办理类似业务等情况的发生。

业务展望

随着资本项目逐步实现可兑换，未来资本项目外汇业务必将成为银行国际业务角力的主战场。正如马斯洛需求层次理论所揭示的，个体在解决了基本需求后一定会争取更高层级的需要：处于国内市场竞争日趋激烈和市场日益饱和情况下的境内企业，为求得生存和发展，也一定会爆发出外延式境外投资的需求。这对于国内银行来说，将是难得的历史机遇。

如何在发展境外投资业务过程中落实穿透式管理要求，兼具效益与合规双赢，笔者认为以下三点值得境内银行思考：

思考一：厘清境外直接投资在整个国际业务中的定位。在近几年境外投资业务的爆发式增长热潮中，银行已充分体验了业务发展的红利。特别是跨境并购、中概股回归、境外上市、基石投资等新型境外直接投资业务，对银行存贷款、中收、跨境结算量、客户数等多重指标的带动作用是其他业务难以替代的。但境外直接投资业务往往伴随着国内资本的大额流出，事关我国主权财富的平衡，因此也是最容易受到国内政策调控的；同时，也易成为监管部门重点关注的领域。对此，有的银行在权衡政策风险后，直接退出不再受理此类业务；有的银行则大幅收紧行内审批，变相自由裁量，导致业务大起大落，业务定位极不明确。在这一过程中，究竟该以何种模式参与这一收益颇丰的业务领域，银行必须要有清晰的定位。如果决定布局，就要深信不疑，不要跟随外界变化而随意调整定位，否则既影响客户体验也影响自身的市场声誉。

思考二：建立境外投资业务穿透式管理内控体系。穿透式管理已逐步被监管部门接纳和采用。鉴此，银行有必要建立起自身的境外直接投资业务穿透式管理内控体系，以应对复杂多变的内外部环境。一方面，境外直接投资业务链条较长，专业性要求较高，传统的业务管理模式和方法可能很难适应新的资本项目变化趋势；而穿透式管理内控体系则有助于银行完善自身“三反”体系，落实展业职责和义务，防范业务合规风险。另一方面，境外直接投资业务应涉及的专业难度较高，因此审核要求和标准难以取得内部统一，易导致市场营销人员、国际结算人员以及风险管理人员的内耗；而穿透式管理内控体系则有助于填补银行在境外投资领域内部审核标准的空白，有效避免人为自由裁量，提升业务办理效率。

思考三：打造专业的境外投资外汇人员队伍。对于现有的境外投资业务，大部分银行并未单独设立专业人员队伍，境外投资业务与其他类型外汇业务的办理也未明显加以区分，业务办理主要依赖于国际结算人员的专业判断。但国际结算人员日常事务繁杂，对境外直接投资的模式研究深度不足，业务办理更多地停留在表面真实性审核，很难满足监管需要。境外投资业务涉及的境外法律、税收政策、会计准则、行业惯例、国际评级以及反洗钱等问题，均对银行人员的综合业务能力和专业能力提出了较高要求。因此要想做大境外投资外汇业务，就必须走专业致胜之路，以专业化的形象抢占市场先机。这就需要各家银行必须将人才队伍的打造与储备放在首位。只有这样，银行才能在未来“商行+投行”的转型中立于不败之地。