对跨境融资中担保品的尽职调查

文/苏萌 朱玉庚 编辑/王莉

国内商业银行开展跨境贷款，需要跨越时空进行尽职调查，并通过设置贷款担保把控授信风险。

近年来，随着“一带一路”倡议的持续推进，中国“走出去”企业广泛开展国际经济合作，通过装备制造出口、对外承包工程及跨境并购等多种方式，积极参与“一带一路”建设。在这一历史进程中，中国的银行业金融机构通过出口买方信贷、跨境并购贷款等跨境贷款（含银团贷款），直接为境外借款人提供融资支持，在“一带一路”建设中发挥了重要的资金融通作用。国内商业银行开展跨境贷款，需要跨越时空进行尽职调查，并通过设置贷款担保，把控授信风险。本文介绍了跨境贷款业务中经常采用的四类担保品及银行在业务办理过程中应关注的要点。

保证担保

保证担保属于人的担保，是国内银行非常熟悉也经常采用的一种担保方式。在国内贷款业务中，银行经常要求担保人按照《担保法》为贷款提供连带责任保证担保。在跨境贷款业务中，保证担保也是普遍采用的担保方式。若境外项目中，有资信及资产负债状况较好的企业作为担保人提供连带责任保证，对于为该项目提供贷款的银行而言，是非常直接的风险覆盖，因而成为受国内放款行较为青睐的一种担保方式。比如，在国内银行为境外借款人提供的出口买方信贷中，国内银行经常要求境外法人为贷款提供保证担保，同时为该笔贷款投保中国出口信用保险公司的出口买方信贷保险，通过“保证+保险”来共同覆盖银行贷款风险。

在采用保证担保时，国内银行应重点关注以下要点：

要点一：保证人是否已获得有效的公司内部授权和外部授权。对于内部授权，主要是根据作为保证人的公司的章程以及相关法律或上市规则的规定，看是否取得了具有法律效力的授权。如有的公司出具担保需要董事会决议批准，而有的则需要股东会决议批准。银行在与担保人签署保证合同前，一定要审查其公司章程，避免出现相关担保未经适当授权的情形。

对于外部授权，则还需要关注：依据适用的法律，该等保证担保的保证人是否有义务取得相关政府机关审批、备案等外部授权，以及如果该等审批、备案未能适当取得，其法律后果是担保无效还是影响履约，还是仅带来当事方的合规风险。

要点二：保证人的履约能力。通常而言，对保证人履约能力的审查，是商业银行尽职调查工作中非常重要的组成部分，包括担保人的资信情况、财务状况、经营管理、对外投资情况及管理层情况等。对于境外担保人的审查，还要结合国别特点，进行必要的法律有效性、监管合规性及执行担保的可实现性等方面的综合审查，以确保保证人有能力履行义务，且履行行为能够实现。

要点三：政府担保和主权豁免。在中国“走出去”企业参与建设的一些发展中国家的政府特许经营项目中，国内银行为项目提供贷款前，会获得东道国政府出具的保函。在很多项目中，政府担保往往对取得银行融资起着决定性的作用，因为融资主体可以依赖保函的主权信用评级。但对于银行来说，仍需重点关注以下因素：政府保函中是否有明确放弃主权豁免的条款；出具保函的政府机构是否已取得相应的政府审批；是否能确保将保函纳入东道国政府审批的财政预算；东道国政府在海外是否有可供执行的资产，以及争议解决所在地法律对于主权豁免的立场等等。

不动产担保

不动产担保属于物的担保，通常包括土地、房产抵押等。国内银行对于境内房地产抵押非常熟悉。对于境外项目，特别是中资企业投资的境外项目，不动产抵押也是经常采用的贷款担保方式。在审查不动产担保品时，国内银行应重点关注以下几点。

关注点一：所在国法律是否有对外国主体享有土地及房产抵押权的限制。若该国法律对于本国房地产提供给境外抵押权人作为担保的情形存在禁止性或限制性规定，则贷款银行一定要委托熟悉当地法律的律师事务所进行尽职调查并提供法律意见，避免未能有效设立抵押权的风险。

关注点二：当地不动产行政主管部门关于不动产担保应当办理的具体登记手续。比如有些海外项目，其土地的获得方式为租赁国有或皇室土地，因此无法抵押，只能采取让与担保的方式，而且需要办理相关国有资产或皇室资产管理部门的登记，才能确保贷款发生风险时，国内放款行可以顺利执行该等担保。这类事项需要在项目前期就充分了解清楚，以避免在跨境贷款的融资结构设计中未能充分考虑相关细节问题。

关注点三：相关不动产自身可能带有的特殊情况。如是否位于军事或敏感区域，是否有原住民领地问题（比如在澳洲项目中，当地法律对原住民权益保护力度高，因此尤其需要注意该问题），是否同一地块上存在多个项目，因而在需要就某单一项目做担保登记时还需拆分证照等。

关注点四：所在国法律对不动产担保执行的速度和手续等。除了上述不动产担保设置的有效性和合法性问题，担保执行的速度和手续，也是贷款银行需要格外关注的方面。若涉及复杂的诉讼等程序和操作惯例，则可能影响银行处置担保的效率及取得偿付的及时性。

股权及有形动产担保

股权质押及有形动产担保（包括机器设备抵押及存货质押等）属于物的担保。这些担保品即使在国内，其担保价值的评估、担保物的管理和担保物的处置也颇费银行心思；若在境外，就更需要银行充分论证其价值、有效性及处置程序等细节问题。重点需关注以下程序。

程序一：确定担保方式。在准备接受海外项目动产担保物之前，国内银行应根据该等担保品的类型和大致情况，并结合当地法律的具体要求，完善相关担保。比如针对印尼的动产担保，需要以信托担保（Jaminan Fidusia/Fiduciary Security）的形式做出，并且需要履行相关登记程序；或者就境外仓库存放的货物，可能需要格外关注当地法律对于仓库签发的仓单（Warehouse Receipt/Warehouse Warrant）性质认定和对处置方式的规定，在不承认仓单作为物权凭证的国家（如新加坡、英国等），可能还需要考虑另行聘用第三方机构对于仓储货物进行定期或不定期的审计或查验，来辅助管理担保品。

程序二：完整多层股权质押。当项目公司股权质押给融资银行时，若公司存在多层股权架构，则应每一层股权都要质押。这样做，一方面若未来需要处置担保物，银行有更多的选择可以去执行多层中的任意一层股权；另一方面，也可避免项目方未经银行同意将其中某一层股权另行质押或转让的情况发生。

程序三：聘请担保资产管理人。“一带一路”境外项目往往关系东道国国民福祉，具有经济外交意义。当项目执行不利以至于未能偿还银行贷款时，银行往往不会首先处置土地和房产来变现，而是首先处置股权，由新的管理者来接管项目。这时候，担保资产管理人（Collateral Management Agent）就显得格外重要。通过何种方式及程序能够及时聘请到合适的担保资产管理人，也是国内银行在设置担保前应该考虑的重要问题。

合同权益及应收账款担保

此类担保通常包括商务合同权益让与及保险权益让与等，也属于物的担保。“让与担保”不是中国《担保法》下包含的担保方式，但是在国内银行为境外项目提供融资的业务中，基于可设置担保的项目资产类别或当地法律的规定，经常会选择接受让与担保。让与担保在日本、德国及英美法系国家早已成为一种重要的担保方式，因此在境内银行为“走出去”企业开展的“一带一路”项目融资中，也是一种常见的风险缓释措施。比如，项目业主或承包商可能将EPC合同项下工程应收款权益以及工程项目的商业保险权益附条件让与给融资银行，约定银行在发生风险时可以直接取得相关收款权益。此类担保方式，与国内银行所熟悉的传统担保物权，在法律构成要件、是否公示及权利实现方式等方面存在较大差异，应重点予以关注。

关注点一：合同中是否有关于限制转让的条款。融资银行在设置担保物权之前，应该聘请熟悉当地法律的律师审查拟进行权益让与的权益所涉及的商务合同中，是否有限制转让相关权益的条款，避免担保不能有效设立。

关注点二：商务合同第三方是否知悉或同意设置担保。以应收账款担保为例。通常而言，为实现权益转让，转让方（一般为借款人）应向合同权利相关方发出转让通知（可抄送银行），合同权利相关方收到转让通知后发回确认回执（可抄送银行）；同时，各方明确仅权益发生移转，转让方在合同项下对合同权利相对方的义务履行不受影响。该等转让为附条件的让与，即在没有发生违约情形时，合同权利相对方仍需将应收账款的钱款支付给原收款方（即转让方），以履行其在合同项下的支付义务；但是在发生违约情形时，则根据三方事先约定，由合同权利相对方直接向银行履行其在合同项下的义务，直至欠付款项得到完全偿付，或转让方清偿欠付银行的债务，从而取回让与的合同权利。

关注点三：复合型担保（Composite Policy）和连带担保（Joint Policy）。在英美法项下，对于同一保险所覆盖的不同被保险人而言，视各方是否对保险标的享有共同的权益（Common Interest），相关保险可能会被法院认定为复合型或连带型，从而导致某一方对于相关保险条款的违反，可能影响另一方索赔的权利。

关注点四：保险权益转让中是否指定银行为第一受益人。通常而言，境外工程项目在获取融资时，国内融资银行会要求将工程所投保的商业保险权益转让给银行。在转让保险权益时，有人认为，直接要求将融资银行指定为第一受益人，从表面上看能最大程度保障银行债权安全。但是，在工程施工过程中，若出现较小的事故导致商业保险出险，保险公司在赔付时将赔款直接付给银行，并不利于承包商/施工方获取款项以进行相应的工程修复和整体施工进度。在实践中，商业银行可以采取变通的保险权益转让方式，即：设定一个金额，当出险金额超过此限额时，赔款进入融资银行账户，作为强制提前还款；当出险金额低于限额时，赔款可进入借款人（项目公司）账户，用于修复工程。

关注点五：保险免赔条款是否对项目公司不利。商业保险通常存在除外责任条款。当触发此条款时，即便被保险人向保险公司索赔，保险公司仍可能拒赔。商业银行在设置保险权益转让前，应该参与境外项目公司与保险公司针对保险条款的谈判，尽量减少不利条款，最大程度地保护被保险人的利益。

依托于东道国当地项目资产担保的融资模式，是中国企业和金融机构在“走出去”道路上迈出的重要一步。在“一带一路”倡议的不断实施与深化过程中，中资银行应尽快与国际市场接轨，运用更高效和完善的交易手段，学习国际先进银行的融资和担保经验，避免法律风险，实现更成熟与长远的发展。