专利权领域“通知—删除”，规则的适用问题研究

贾祥云

摘要 随着电子商务平台的发展，越来越多以电商平台为被告的专利侵权案件出现，为应对这种情况，《专利法修订草案（送审稿）》新增第63条，将原本适用于著作权法领域的“通知-删除”规则引入专利权法领域。但是该规则本身在实践中产生了诸如重复通知、虚假通知等权利滥用行为，需要对该规则进行完善。且《送审稿》对于“通知-删除”规则的规定过于笼统，需要进一步的论证和修订。

关键词 专利法 “通知-删除” 规则 权利滥用 反通知

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.343

互联网技术的快速发展，催生了电子商务行业的兴起和发展，随之而来的网络侵权案件也逐渐进入人们视野，越来越多的以电商平台为被告的专利侵权案件，引起了人们对网络服务提供者在专利权保护中的义务的关注。经济社会的快速发展，对知识产权的创造、保护和运用提出了的新要求，为应对新发展新要求，明确网络服务提供者的法律责任，规范电子商务平台中交易各方的行为，进一步完善专利法律制度，2014年，国家知识产权局启动了专利法第四次修改工作，在广泛征求意见的基础上形成了《专利法修订草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》），并在其中新增条款，明确规定网络服务提供者对专利侵权的“通知-删除”规则。

一、“通知-删除”规则的起源

“通知删除”规则因技术进步产生的法律问题而产生，也随着技术的进步而不断完善和发展，已经成为解决网络环境下专利权侵权问题的新规则。

该规则起源于美国的司法实践。最初，法官并没有认识到网络服务提供者与网络用户二者的区别，因此未区分二者责任，直接判定网络服务提供者承担侵权责任。在之后的案件中，法官逐渐意识到在网络侵权案件中二者责任和义务的不同，开始分别认定二者的责任，以“帮助侵权”判定了网络服务提供者承担版权侵权责任。司法实践中逐渐增多的类似案件，使法官进一步明确了判断网络环境下构成“帮助侵权”的要素。随着美国技术的进步、司法实践的发展以及判例的增加，1998年，美国将司法实践中所确立的相关规则进行总结概括，形成成文法案，即为《数字千年版权法》该法案第512条确立了“避风港制度”，而“避风港制度”的核心及实质内容都在于“通知删除”规则。该规则设立的初衷是解决网络环境下著作权保护的问题，是为了区分著作权领域中网络服务提供者与网络用户二者的责任。同时，该规则的设立在于鼓励网络服务提供者积极拓展新市场，而不必担心因此承担被过分加重的责任。自《数字千年版权法》问世以来，“通知-删除”规则陆续被一些国家的立法所借鉴或移植，我国在保护信息网络传播权方面也参考了美国的这一法律制度。

为正确审理网络环境下著作权纠纷案件，我国最高人民法院于2000年颁布实施了《关于审理网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第5条和第7条实际上已经体现了“通知-删除”规则。我国于2006年正式开始施行《信息网络传播权保护条例》，其中第14、15、23和24条，参考了美国的立法和司法实践，明确规定了“避风港”原则，建立了处理信息网络传播权领域侵权纠纷的“通知-删除”规则。之后，最高人民法院先后出台了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》和《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。

由此可以看出，“通知-删除”规则原本是为解决网络环境下著作权领域的侵权问题，在该领域下，网络服务提供者认定作品是否侵权是比较容易的，但是在发明专利、实用新型和外观设计等具有专业性和复杂性的领域，网络服务提供者判定产品是否侵权具有较大难度。因此，将著作权法领域的“通知删除”规则，完全适用于专利法领域是否妥当，2015年《送审稿》中新增的第63条是否合理，是目前学者们所关注的重点问题。

二、“通知-删除”规则在实践中的问题

（一）立法不完备导致可操作性不强

立法上的混乱和不完备，导致“通知-删除”规则在实际适用过程中缺乏统一的规范。我国《侵权责任法》第36条确定了“通知-删除”规则，即当权利人在网络平台上发现了由第三人发布的侵犯其知识产权的内容或者链接时，可以按照规定向网络平台发出侵权通知，提交相应的初步证明材料，并要求网络平台删除内容或者断开链接，如果网络平台接到投诉通知后及时采取必要措施，即可免于承担侵权赔偿责任，否则就要承担连带责任。虽然这条规定在我国已存在多年，但在立法上仍然存在规定不够详细具体、可操作性不强、缺乏配套规则等一系列问题，比如有效通知的具体内容是什么，反通知及恢复制度的缺失，权利人对于错误通知或者不真实通知是否需要承担责任等，这些问题都尚不明确。虽然《信息网络传播权保护条例》对此做了详细完整的规定，但只适用于著作权领域，换言之，仅适用于以信息形式传播的作品，并不能适用于专利权法领域。因此，网络服务平台上出现的专利权侵权纠纷仍然只能适用《侵权责任法》第36条的一般性规定。

此外，《送审稿》第63条也并未对有效通知的构成要件进行-详细说明，这就将有效通知的标准交到了网络服务提供者手中，增加了法律适用的不确定性。比如杭州曼波鱼贸易有限公司诉台州市康贝婴童用品厂案、陈晓君诉被告南京德萨商贸有限公司案，申请人、被申请人及电商平台淘宝公司，对于“通知-删除”规则适用的主要依据为《淘宝规则》及《淘宝服务协议》。这种情况的出现还要归因于法律规定的不完备，而实践中各大电商平台的相关规定各有不同，不利于电商平台问网络用户行为的统一，必然导致“通知-删除”规则在实际适用中的混乱。

（二）虚假通知和权利滥用的出现

在实践中，《侵权责任法》关于“通知-删除”规则过于笼统的规定导致网络服务提供者为避免承担连带责任，在接到侵权通知时，往往倾向于采取断开链接等措施，以满足权利人的要求。再加上法律并未规定恶意投诉、虚假投诉等不实投诉的法律责任，网络服务提供者收到的来自申请人的投诉通知中，往往存在大量虚假投诉、错误投诉、重复投诉或者无效投诉等。而网络服务提供者，往往并非具有知识产权专业素养的人员，这种情况的出现，一方面加重了他們审查通知的义务，不利于电子商务行业的发展；另一方面“通知-删除”制度也会成为部分专利权人打击竞争对手、谋取不正当竞争利益的工具，而网络服务提供者也因权利的滥用而受到牵连。比如在杭州曼波鱼贸易有限公司诉台州市康贝婴童用品厂一案，陈晓君诉南京德萨商贸有限公司、胡磊、浙江淘宝网络有限公司一案中，淘宝公司均由于删除所谓的“侵权链接”也同样被起诉。后因淘宝公司属于依照投诉规则和法律规定处理涉案信息，法院最终认定淘宝公司未构成间接侵权。这个案件从侧面说明了网络服务提供者可能因权利人的滥用而处于不利地位。

（三）被投诉人寻求救济困难

如前所诉，为规避风险，避免承担连带责任，网络服务提供者在收到投诉人提交的投诉通知时，往往倾向于严格适用“通知一删除”规则。如果该通知是错误通知或虚假通知，虽然现行断开的链接事后可以恢复，但在链接断开期间已经对被投诉人造成了伤害，被投诉人想要针对这种损害请求损害赔偿是很难寻找到法律依据的，因为，对于错误投诉、虚假投诉的认定及法律责任，现行的法律条文尚未做出规定。在实际司法实践中，被投诉人多以不正当竞争为由进行起诉，希望通过法院对不正当竞争的认定获得损害赔偿。但《不正当竞争法》的规定较为严格，认定构成不正当竞争的前提是具有不正当竞争的意图，但在“通知-删除”规则适用过程中，很难说明投诉人具有不正当竞争的意图，因而，被投诉人想要在不正当竞争诉讼中获得胜诉并非易事。

在司法实践中，针对运用“通知-删除”规则进行投诉的行为，法院多认定其不构成不正当竞争行为。比如，在陈晓君诉被告南京德萨商贸有限公司、胡磊、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷一案，二审法院认为，正当的侵权投诉是权利人行使权利的一种表现，判断投诉行为是否违反竞争原则、破坏竞争秩序，从而构成不正当竞争行为，关键是判断投诉行为本身是否具有正当性。法院认定，胡磊在提供权属证据及侵权初步证据的情况下向淘宝公司投诉涉嫌侵权人并无不当，系正当行使权利。在该案件中，萨德公司先前的投诉行为是正当的，不构成不正当竞争，但是，涉案专利事后被国家知识产权局专利复审委员会宣布无效，萨德公司在专利宣告无效之后没有及时采取补救措施，未在合理时间内撤回对陈晓君涉案商品的投诉，该行为被认定为构成不正当竞争。因此，陈晓君因先前的投诉而遭受的损失是无法得到赔偿的。由此可以看出，这种基于权利状态不稳定的专利而提出的投诉，很有可能是錯误投诉，而被投诉人因为这种错误投诉遭受的损失是难以获得赔偿的。再比如，在杭州曼波鱼贸易有限公司诉台州市康贝婴童用品厂、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案中，二审法院认为：“若认定康贝厂的涉案投诉行为构成不正当竞争，会对正常的投诉行为产生深远的不良影响，如果要求只有侵权投诉得到司法的最终侵权判定方可认定为合适投诉的话，显然对权利人责之过苛，会给投诉行为带来极大的不确定性，并使相关的投诉争议解决机制形同虚设。”

由此可以看出，被投诉人想要通过不正当竞争之诉获得损害赔偿的难度较大，不仅认定不正当竞争的条件较为严苛，而且法院为了避免“通知-删除”规则形同虚设，也会支持合理的投诉行为。

三、专利法领域“通知-删除”规则之完善

日益增多的专利侵权纠纷使得网络服务提供者应接不暇，亟需《专利法》对此做出相应的规定。2015年12月22日，国务院-法制办公室公布了《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（简称《送审稿》），并公开征求意见，拟将《信息网络传播权保护条例》中的“通知-删除”规则适用于专利法领域。但《送审稿》第63条第2款确立的“通知-删除”规则并不完善，打破了网络服务提供者和网络用户之间的利益平衡，该规则仍需完善。

（一）明确‘嗵知”的合格有效要件

第一，“通知-删除”规则的核心要件在于“通知”，形式是否合法，内容信息是否完善、准确，将直接影响网络服务提供者对于侵权行为的核实和处理。但《送审稿》第63条对于“合格有效”通知的规定并不明确。因此，明确适格通知的构成要件，是完善“通知-删除”规则的关键，必将有利于指导权利人发出合格有效的通知，从而提高“通知-删除”规则的适用效率。

参考《信息网络传播权保护条例》对适格通知的规定，同时借鉴美国《数字千年版权法》，专利侵权投诉通知应当包含以下内容：一是权利人或者利害关系人的姓名（名称）、联系方式和地址；二是要求删除、屏蔽或断开链接的商品名称和网络地址；三是构成侵权的初步证明材料，如专利权证明文件，以及当年缴纳专利年费的收据等，外观设计及实用新型专利应当提供有效的专利评估证明或实用新型专利检索报告等；四是通知内容的真实性承诺书。

第二，应当明确规定审查期限，即网络服务提供者在收到通知后几天内完成审查，如通知要件缺失，应当于几天之内告知通知发出人。

第三，应当明确虚假通知及恶意通知的认定条件及法律责任，即专利权人或者利害关系人发出的通知与事实不符，并对网络用户的权利造成侵害，应当承担赔偿责任。

（二）“转通知”与“反通知恢复”规则的引入

《送审稿》新增第63条中未引入“转通知”和“反通知恢复”规则，这两个规则的缺失将导致因错误通知而被删除的产品无法及时恢复，要恢复网络平台上的产品需要经过漫长的诉讼过程。加之没有对错误通知的规制措施，“通知-删除”规则很容易成为权利人打击竞争对手的工具，从而打破利益平衡。

“转通知”和“反通知恢复”规则的适用主要存在两种思路。第一种是“正反通知删除”规则，即网络服务提供者收到侵权通知（正通知）之后，先将侵权通知转通知给被申请人，在接收到被申请人的反通知之后，网络服务提供者将正反通知进行比对，再决定是否采取相应措施。第二种是“通知删除-反通知恢复”规则，《信息网络传播权保护条例》的规定便是如此，即网络服务提供者采取断开链接等措施的同时，将申请人的通知转通知给被申请人，网络服务提供者是否采取恢复措施，依据便是被申请人是否发出反通知以及反通知的内容。这种做法是对电商平台内经营者的一种事后补救。

这两种规则都增加了“转通知”和“反通知恢复”程序，不同点在于“转通知”的时间，不同的时间选择体现不同的利益倾向。在“正反通知删除”规则中，“转通知”在删除措施之前，通过对比正反通知，提高了删除措施的正确性，但是这样就需要花费较多的时间成本，不利于及时保护权利人的利益。在“通知删除-反通知恢复”规则中，“转通知”在删除措施之后，优点在于加快“通知-删除”规则的适用效率，更利于保护权利人，但可能会对被申请人造成一定程度的损害。可以看出，这两种规则各有所长，一个侧重于公平，一个更偏重效率。立法者应根据中国现阶段电商平台的发展状况，做出更符合实践需要的选择。

（三）知识产权专业机构的引入

在判断专利是否侵权时，对于发明专利和实用新型专利，其保护范围以权利要求书为准，并且涉及到全面覆盖原则、等同原则等侵权判定原则这一类专利法问题，电子商务平台一般为非专业技术人员，并不具备知识产权专业素养，由他们来判断该产品中的相关技术是否落入权利要求书保护的范围是很困难的。要求电商平台的经营者承担巨大的审查义务也不现实。因此，建议引入知识产权专业机构，将网络服务提供者收到的符合有效要件的通知转交专业知识产权机构更为稳妥。