规范法学方法之合法性分析

张雪寒

摘要 在法学的发展沿革中，规范法学的出现及其发展，可以视为法学成熟之标志。而之所以说法学这门学科对于人类文明发展与进步的意义重大，不仅在于其为人类知识系统所贡献的智识，还体现在助力人类认识世界所凭恃的方法论意义上的分析范式工具。基于此种理由，本文旨在对规范法学的构成方法中的合法性分析作一探讨。这样做的意义不仅在于拓宽法学之规范分析方法的视野，还在于可以将实在法之外的规范纳入规范法学范畴之内，即通过对规范分析方法中的合法性的探讨，在法学学科范围之内，使得规范分析方法日臻完善。

关键词 规范法学 规范分析方法 合法性

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.241

一、规范法学方法之合法性分析的概要阐述

习法者周知，在当代法学世界，尽管法学流派纷呈，但真正能主导法学者，仍然是自然—价值法学、社会—实证法学、规范—分析法学。（谢晖的《论规范分析的三种实证方法》）这三大法学的分野，既有在基本主张上的分野，也有研究方面的分野。规范法学派是现代资产阶级法学流派中的主要派别之一，产生于十九世纪末二十世纪初，以英国奥斯丁的分析法学和实证主义、新康德主义哲学为基础，发展成为种种不同的规范法学流派，其中以“纯粹法学派”为主要代表。

三大主要法学流派的规范法学又被公认为现代法学的核心，正是藉由规范法学，法学得以和哲学、政治学、社会学等学科区分开来，形成相对独立的学科门类。规范法学对法学学科独立的贡献就在于它有区别于其他学科的方法论，而规范法学所采用的方法就是规范分析。一股认为，规范分析，就是指紧扣法律规范的前提之下，围绕着法律文本进行语义及逻辑上的分析。

法律由语言文字所表达，但由于语言文字这种人类独有的特殊符号自身的局限性，此则构成法律规范的语言文字本身“与生俱来”的意义模糊等问题，比如“同一用语的含义多样化、不同用语的含义同一化、概念与段落及整个文本的关系等”。这样一来就导致了法律本身的缺陷，从而使法律所承载的规范价值无法完全正确表达。那么基于这种理由，要适切地向公众表达出法律的规范意义，就必须法律本身的含混、模糊、冲突的缺陷，此时就需要运用语义分析的方法和逻辑分析的方法对其进行梳理和解释。

而作为规范分析方法之一的合法性分析方法，笃定法学研究的事实立场，坚持分析实证主义的方向。规范法学中的纯粹法学派代表人物凯尔森认为纯粹法学之所以命名为此，目的旨在要维护对法的单一性认识，排除法所指向的客体之外的一切事物，即把不属于法的任何事物从它描述的对象中排除出去，免受法学之外因素的纷扰，凯尔森力图从将研究方法限定在对法律规范的逻辑分析与操作之上，拒斥与其他学科互通有无，也就是拒绝法学学科的“接地气”一说。其学派主张不止是分析实证主义的路向，毋宁是一种极端的实证主义。正如凯尔森自己宣称：

“当我们称这一学说为‘纯粹法理论时，意思是说，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摈棄不顾，而这—科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。”

在凯尔森本人看来，法学若想成为一门真正的科学，就必须采用客观描述的方式来叙述对象（价值无涉），去研究法是什么，而非采用价值评判的方向评价对象（价值关涉），去研究法应当是什么。

作为法哲学或法理学最古老、最经典的元问题之一的“法是什么”与“法应当是什么”，凯尔森没有兴趣剖解，而是主张坚持“只研究而不评价”的实证主义立场，法学家的任务只限于描述，不在于评价。凯尔森声言法律问题作为一个科学问题是一个技术问题，不是一个道德问题。由此可引申出，法律问题作为一个科学问题究竟是技术问题还是道德问题，就必须在方法论上做出必要划分，即法学能否成为科学关键就在于所采用的研究方法。

凯尔森所处的年代，正如马克思·韦伯对现代性的诊断那样——这是一个“除魅”的时代。权威已经成为传说，大陆上群魔共舞，诸神争霸，面对你方唱罢我登场的多元主义格局，摆在人们面前的无非是两条路，一条通往道德实在论，另一条通往相对主义；前者意味着“不合时宜”的守旧，后者意味着“粉饰太平”的安慰。人们对统治秩序的服从一是建立在统治阶层强大的武力之上，二是建立在人作为单薄的个体对社会群体的皈依与安全与稳定的需要之上。统治秩序的合法性也由此而来，凯尔森选择的是第二条路，反对神话法律，拒绝任何人对法律作任何形而上、伦理及神学意义上的解读，也即是他不会去试图触碰有关于任何法律价值层面上的东西，也拒绝回答关于法律正当性的问题，将正当性压缩在合法性之中。

至于凯尔森这样的研究进路对不对，我们可以效仿凯尔森的做法，不妨也坚持“只研究，不评价”的原则，将纯粹法学派的是与非、对与错暂且按住不表，今天我们只是试图探究其研究方法中的合法性方法。

二、规范法学方法之合法性分析的理论基础

（一）合法性分析的哲学背景

社会科学发展至今，已呈现出学科分类精细化的态势，社会科学中不同学科有着自己对“合法性”这个概念的界定所独特的见解。但由前文所述，无论学科如何去对合法性这个概念作一番理解，都始终离不开人们所评价的事物。（谈萧的《规范法学的方法构成及适用范围》）既然要涉及评价问题，那么自然而然就要厘清评价什么以及如何评价，即哲学问题。人们从哲学当中推导出人类行为的对错是非，赋予人们行为以基本的道德观念，而其中又将道德中的“底线”部分予以抽离将之规范化以成法律。某种意义上，人类的“法”是发轫于哲学的。但一千个人心中有—千个哈姆雷特，世界上本没有相同的两片叶子，人类也是如此，不同人有不同的哲学观，因此由不同的个体的人类所组成的不同的族群所运用的法同样也是不同的。

在当今人类社会，基于神法的宗教法与基于科学的世俗法同时发挥着规范社会的效用，但人类文明的飞速发展导致昂扬着“科学”大旗的世俗法一路高歌猛进，历史的经验告诉我们，没有科学，就没有我们的现代生活。

日常生活中我们常会听到这样诸如“我的财产来源是合法的”、“我的房屋产权是合法的”等贴近公众生活的说法，与此相对应的我们还经常听到“政权的合法性”、“统治秩序的合法性”、“统治法理”等宏观之流的问题，对于前者我们相对容易理解，合法的意思不外乎是“合乎法律规定”；但后者理解起来则相对地抽象与深奥。究竟后者的合法性是什么意思？合法性的意旨就是符合正确的哲学。现代社会依然沿用传统哲学所推导出来的道德规范来指导人们的行为，但科学的迅猛发展使得人类社会日新月异，人们的观念也伴随着科学的进步而不断变化，许多在我们的前人看来是无可置疑的观点放在现代社会是那么的格格不入，如此一来，人类尚未有能力去随着科学（硬件）的进步而堆砌出一套新的哲学系统（软件）以适应科学发展，从而很好的规范指导人类自身，只能够“返本开新”，对传统哲学进行证伪测试，将传统哲学中那些与科学与逻辑相抵触的事物抛弃，剩下的继续来规范和指导人类社会。因此我们通常意义上的合法性，指的就是符合先验知识为基础的哲学。这样一来的好处便是使得我们的传统具有了稳定性，起码不必在用科学实证去反复证伪。

由此便可回答前面所提出的那个宏观的问题，究竟什么是“政权的合法性”呢？通常民主国家要实行宪政，理所应当的去限制国家公权力来保障公民的私权利，那么此时宪法中所书的必定是关于国家的根本大法，既然意义如此重大，则通常应该由大多数相信相同一组先验知识的人群组成（相对于普通公众这些人往往是社会中的精英），这些普遍被相信的先验知识将会成为一切法律的基础。此时任何世俗之法都不能也不应该从逻辑上违背这些被选定的先验知识；这个国家的公民，也都不能违背基于这些被选定的先验知识推导出来的法律规范。这便是“依法治国”的真谛，从逻辑的角度而言，这些规范理应是毋庸置疑且不应违背的。

（二）合法性分析的法理学背景

针对法理学元问题：“法是什么”与“法应该是什么”，从两千五百年前的古希腊到后现代世界一直争论不休，哲学家休谟针对于此提出了应当区分事实命题和价值命题这一著名观点。尽管有的学者认为人们在对事物进行事实上的认知时往往就已经包含了价值判断的因素在，但在休谟生活的时代这已经是了不起的进步。休谟极力告诫人们必须把“是不是”与“应不应该”严格区别开来。而分析法学鼻祖奥斯丁将此命题引入法理学的视野之中，加以引申为人们应当区分的是“实在法”与“应然法”，由此便是法视野中的“是”与“应当”问题。奥斯丁认为，法学家的人物只应该以实在法为研究对象，至于法应不应该是这样或法的“好坏”等价值评价不是法学家们应当关涉的问题。正如他本人的名言：“法的存在是一个问题，至于法的优劣则是另一个问题。无论我们喜欢与否，无论它是否悖离我们价值标准，它都只是一个法。”奥斯丁这样的看法立场非常地明确，将法的价值问题从法理学的视野中分离出去，从此法学家们只要钻营立法机关创制出的实在法便可，至于去研究法的应然问题、价值问题则是纯属浪费时间。自奥斯丁创立出分析法学派如此的主张之后，不啻是对古希腊罗马世界津津乐道、奉为圭臬的自然法的毁灭性打击，而“功利主义”创始人边沁则对把“公平、正义、理性”观为主旨的自然法学派的评价更为直接，他直斥其为“修辞学上的胡闹”。诚然，自然法学派中的理念在今天讲求科学实证的年代显得十分飘渺与空洞，但这样的观念与其说是古希腊贤人对人类文明走向美好的一种假设，毋宁说是人类自身理性所闪耀的光辉的体现。自然法本身是现代社会的救赎还是人类社会的曾经的荣耀还是一种人类尚未建立一套新的规范系统而不得已采用的过渡不在本文的讨论之列。

规范法学中的卓越代表学说“纯粹法理论”代表凯尔森则在奥斯丁的实证主义立场上进一步对提炼总结，不满足于实在法是合法性的唯一来源，他站在奥斯丁分析实证主义立场上进一步进行提炼与总结。他認为法律规范的合法性来源于基础规范。基础规范被凯尔森解释为“解释法律的整体性和规范性的一个基本假定。对于凯尔森提出的这个概念的合法性，他本人是这样解释的，基础规范的合法性来源于基础规范的预设，也就是说在基础规范被创制之时便已设定完备，这不同于其他人的诸如神授论、程序正义等的观点，某种程度上，这样的观点也十分契合凯尔森的纯粹法理论。但这种观点也存在着问题，如果制定规范的统治阶层被革命推翻，新的统治阶层建立起新的统治秩序，那么必然会建构与之相应的“统治法理”，制订新的法律规范，如此，则旧秩序所建立的法律规范是否还要奉行必然会遭到质疑，连带着法律规范本身的合法性就会岌岌可危。基于此，合法性还是在实在法中流转，无论是原来的旧秩序还是革命引发的新秩序。

英国人哈特教授则强调要把“最低限度的正义”纳入到实在法当中，虽然哈特一直是站在分析实证主义的立场上发声，但世殊时异，只从实在法的角度去谈实在法本身的合法性，无法回馈人们对于实在法之合法性的质疑，哈特的做法是不去当然地否认被前人所批判之甚的自然法理念，而是转为承认“最低限度的正义”。对此他并未作过多的解读，以此来保障实在法的合法性。

著名规范法学家拉兹在合法性的问题上始终保持着不同于哈特的那种委婉表达方法的坚定的实证主义立场，拉兹认为对法律内容及其评判标准完全地只依赖于人类行为的事实且事实能够以价值中立的术语加以描述、又不需借助道德上的论证方才是可以接受的。法律之所以不同于道德不仅在于创制法律本身所具有的合法性权威性，而且还具有对否定它的理由的排他性理由。

三、规范法学方法之合法性分析的要义

通过上文分析可知，规范法学的方法论构成上，始终坚持的是实证主义立场，合法性中的“法”仅仅是指实在法而非应然法。法学发展历史上关于应然法的讨论众说纷纭，莫衷一是，所以合法性分析所指向的客体或者对象，都应该是由立法机关创制出来的实在法，而非应当层面上的法。因此合法性分析，就是要去分析那些“实际存在的法”。尽管“合法性”一词在不同学科的不同场域有其独特的含义，但在规范法学的领域内，它一般是指“合乎实在法”，而非其它。因此，与其说规范法学的合法性分析方法为规范法学的研究对象划定了范围，毋宁说是它为规范法学的整个方法论提供了前提，为我们的理解减轻了负担。规范法学力图把法律制度视为一个整体的规范体系，在完成归类之前，就必须先让它们进入合法性分析的“安检大门”。只有经过了这样的检验测试之后，规范法学方能放行，进行下面的程序，从而成为清晰明确的规范，完成在司法实践中对法律秩序的义务。

倡导依法治国使得全社会掀起对法治问题探讨的热情，仿佛法治是发射元点，所有学科灵感均在法治的射程范围之内，固然我国之法学的发展一言难尽，人治留下的巨大历史惯性令国民不免去人治的反面——_、法治空间中探寻治道，于是法治成为了热词，成为了一种时尚。但正如商鞅所言，百姓可以乐成但不可以虑始，国民能够意识到今日社会之法治的重要性，初心可嘉，但在法学学科领域内这却不是一个理所当然的概念。

因为并非社会科学的研究结晶都可以毫无限制的进入法学学科之内都能对法治有所裨益，正是因为法学有其严格的学术规范，要想让秉持“拿来主义”去发展法治，为我国法治建设增光添彩，就必须要经过法学方法论的运行和筛选，合格之后再谈其它。基于这类重大原因，规范法学方法论中的合法性分析方法才如此重要。实在法规范之外的事实纳入到规范法学的考察范围之中并非是想当然，因为这不仅存在有损规范法学立场的嫌疑，还可能会产生强行将社会事实拉入规范法学而引发的法学体系之中的逻辑漏洞。

也只有合理运用规范法学这一套方法论意义上的分析范式，尤其是注重其分析方法中的合法性分析，才能够做到在规范法学的研究进路中有的放矢。