代孕可能引发的法律问题及思考

王启凡

摘要：《北京遇上西雅图》讲述了一个有趣的爱情故事，其中海清饰演的配角周易是一名女同性恋者，但却通过人工代孕的方式有了自己的孩子。同样可以借助代孕技术实现其生育权的还有中国普遍存在的不孕不育家庭。足以可见，代孕作为一种生育技术，已经走进了平民大众的生活中。但在中国，有关于代孕的法律近乎空白，代孕引发的社会问题也时有发生。笔者就代孕所引发的问题为着眼点，围绕代孕的合法性问题展开论述，并对解决代孕的社会问题和法律问题提出应对措施。

关键词：代孕 合法性 法律问题 应对措施

一、代孕的概念和分类

（一）代孕的概念

代孕，是指合法夫妻之外的第三方受孕志愿者通过人工方式进行受孕并完成分娩的行为，其本质上是一种人工辅助生殖技术。在“代孕”实施过程中，双方的关系通常是代孕母亲自愿接受委托方委托，通过签订协议的方式确立的。

（二）代孕的分类

1.局部代孕和完全代孕

从医学角度，可以分为局部代孕和完全代孕。简单来说，在完全代孕中，代孕母亲仅为委托方提供的受精卵提供子宫这一孕育场所，充当的只是生物学的母亲这一角色；而在局部代孕中，代孕母亲不仅提供子宫作为场所，还提供卵子，因此生产的孩子身上则有来自代孕母亲的遗传信息。对于道德、法律、社会和心理等方面问题，前者较为简单，后者则由于代孕母亲同时具有生物学和遗传学意义上的母亲身份而变得复杂。

2.有偿代孕和无偿代孕

从经济关系角度，可以分为有偿代孕又称商业代孕，代孕母亲因接受并完成代孕委托而获得较为丰厚的报酬，具有非常明显的盈利性目的。无偿代孕则是非盈利性的，但实际上，往往代孕母亲也会获得来自委托方一定的经济补偿。

（三）代孕的适用范围

代孕是人类实现生育权的的一种重要方式。高龄产妇可以通过代孕方式避免妊娠的风险，实现生育的需要；不孕不育患者可以通过代孕抚平精神和心理上的创伤；不婚主义的女性也可以带着自己孩子生活。总的来说，代孕原因是多方面的，因此代孕的适用范围也比较广泛。

二、代孕可能引发的法律问题

（一）代孕前的协议签订

如前文所述，“代孕”中双方的关系是通过签订协议的方式确立的。该协议的合法性及其规范仍是个问题。首先，我国并没有对代孕进行专门的立法。仅有卫生部曾颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准和技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》等法律规范中规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。然而，这种规范仅局限于医疗机构和医务人员，缺乏对社会的普遍约束，使得代孕仍然拥有很大面积的生存土壤。其次，合同的整体合法性不能得到确认，部分条款更是得不到规范，双方责任的划分仅凭一纸合同划分是及其不合理的。可见，在关系确认的这一大前提下，代孕的合法性会受到根本性的挑战。

（二）代孕中双方的权责划分

代孕母亲在接受委托的同时，还接受了委托方转嫁的风险。代孕母亲在代孕过程中的饮食起居在道德上讲应该由委托方承担部分或全部责任，但在法律上讲代孕母亲的衣食住行应该大部分都由自己负责。那么如何能保证代孕母亲承担责任能够有较好的身体和心理健康状况，亦或是在委托方的供给之下仍能保证人身自由。如此一来，代孕母亲的合法权益极易受到侵犯，而腹中胎儿的生命健康权（虽然是出生之后才拥有的）更是如此。

（三）代孕后亲子关系的认定

完全代孕之下生产出的孩子与代孕母亲只是生物学上的亲子关系，从传统观念上也比较容易就能认同这一关系，因而亲子关系认定不会有太大的难度。而局部代孕的情况下就显得很是复杂，代孕母亲科学和法律上都应是孩子的母亲，但监护人的身份却交给了委托方，从法律的方面讲代孕产子的遭遇和弃婴相似。代孕母亲诞下胎儿却不负任何责任，显然这不仅违背了法律的基本原则，也违背了社会道德。

三、欧美国家对代孕的态度

代孕能够满足部分人的需求，保障部分人的合法权益，但也有可能使另外一部分人的合法权益受到损失。那么如何在满足部分人合法需求的同时保护其他人利益不受侵犯呢？现代医学起步比较早的欧美国家对此进行了探索并取得了一定成效。

（一）英国

1982年，英国设立人类受精及胚胎研究调查委员会，即沃诺克委员会，对胚胎研究可能会产生的伦理、法律和社会问题进行讨论。代孕当然也囊括其中。此后，沃诺克委员会发布《沃诺克报告》，宣告一切代孕协议为非法。之后仓促出台《代孕协议法》，规定一切商业性代孕的非法性，但对非商业性代孕极度宽容。1990年颁布《人类受精与胚胎学法》，弥补了《代孕协议法》中相关内容的缺陷，并于1997年发表《布雷热公告》。

（二）美国

由于美国是一个联邦制国家，各州对与代孕的看法也不尽相同，甚至完全相反。其中加尼福利亚州就支持代孕合法化，相关法律出台后逐步形成了完善的商业化代孕产业链，客户的各项权益也能得到较好保障。

四、对代孕合法化及其存在问题的思考

（一）代孕问题的讨论必须提上日程

1.解决代孕合法化问题的必要性

中国的老龄化问题越来越严重，人口红利期已然接近尾声，国家鼓励二胎政策虽然有显著成效，但效力渐弱。据去年生育统计数据，2017年全年出生人口不足1800万人，与去年同期相比减少63萬人。应该适时加入生娃大军的90后呈现出一种全面抵抗情绪，其中生孩子所带来的痛苦和不自由则是一方面原因。“让更有经验的人生孩子”也许会成为新晋适龄妇女拒绝生育的借口。那些新晋父母的现状激起的也许不是她们对于拥有孩子的渴望，反倒是会引起一种姑且称之为“生娃焦虑症”的社会病症。代孕作为一种生育方式，其重要性已经不言而喻。

2.代孕问题需要长足讨论

由于90后等新一代的思想比较先进开放，她们更易于接受代孕这种低风险，高效率的生育方式。代孕这种方式适应了新一代对于生育的需要，也满足了社会解决老龄化问题的需求。可只因能够解决问题就让代孕合法吗？答案显然是否定的。女性不是生育的工具，代孕关系显然物化了女性，不能因为解决一个社会难题就让人权的天平再度失衡。

（二）如何解决代孕的社会问题

1.对公众进行有关代孕知识的宣传

代孕发展的阻力，很大程度上是传统观念与新兴技术的格格不入。对于公众进行代孕知识的普及很有必要，它可以让人们正确认识代孕中不同主体之间的关系，对于亲子关系的认定也将会有很大帮助。

2.对代孕关系执行情况进行监督

代孕这一过程具有不可逆性。如果在代孕中途任意一方想终止关系显然是不可能的。如果不对代孕双方进行监督既具有可能导致代孕所生产的婴儿遭到遗弃，产生新的问题。而一旦由于某些不可抗拒的因素被迫终止代孕，社会力量必须能够及时介入，保障代孕关系双方，特别是所生产婴儿的合法权益。

（三）如何解决代孕的法律问题

1.成立专门的委员会进行讨论

首先委员会的成员组成一定要以女性为主。一群男性委员坐在一起讨论并作出事关千千万万适龄妇女的决定显然是不合适的。其次委员的组成一定要代表不同时代、不同阶级的利益需要。还要在社会上广泛征求意见，达成社会共识。

2.不断完善现有法律

英国的《布雷热公告》在其发表7年后才受到人们的关注，而那时，其部分内容已经不再适用。代孕问题是随着科技的发展而出现的，而我们面对的是一个日新月异的世界，必须在保证法律稳定性的同时保证它的适用性。有关代孕这种技术型法律规范工作也就必须保证常态化进行。

综上所述，笔者认为，科技是中性的，不能因为随之产生的问题限制其发展，也不能不顾原有的道德伦理任其发展。代孕技术的发明，无疑是科学的进步，要严格甄别代孕双方是否适用于通过代孕实现合法权益，禁止局部代孕，抑制商业代孕，保障代孕关系双方的合法权益，才能较好的地解决有关代孕的法律问题。

参考文献：

[1]李森.完全代孕合法化论[D].西南政法大学，2012.

[2]李斌.代孕：在法理与伦理之间——兼及公序良俗原则的社会变迁[J].湖南公安高等专科学校学报，2010，（02）.

[3]席欣然，张金钟.美、英、法代孕法律规制的伦理思考[J].医学与哲学（人文社会医学版），2011，（07）.

[4]馬清清.有限开放代孕的伦理和法律研究[D].昆明理工大学，2013.

（作者单位：鄢陵县第一高级中学）