我国责任保险中抗辩费用负担之法律再造——以机动车第三者责任险为例

郑浪晴

（郑州大学法学院，郑州 450001）

责任保险属于财产保险的范畴，是指被保险人对第三者（第三人）依法应付的民事赔偿责任为保险标的的保险，标的既包括被保险人与第三者侵权损害赔偿责任，也包括违反合同的损失赔偿责任[1～4]。①一般情况下，合同责任（违约责任）不为保险人所承保，但经投保人与保险人特别约定，被保险人依法向第三人承担的违约责任也可以成为责任保险合同的保险标的。而机动车第三者责任险（以下简称“机动车三责险”）是公众购入量最大的商业责任险种，因此引发的抗辩费用负担问题争议颇多，是责任保险的典型适例。②所谓机动车第三者责任险，是指被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程过发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接毁损，依法应当由被保险人承担经济赔偿责任，保险人负责向第三者赔偿的保险。根据“自己责任、自己担责”的责任分配原理，被保险人购买机动车三责险后出险的，保险人主动加入与第三者的抗辩（如进入司法程序、主动聘任律师）所支出的费用由保险人负担；但被保险人未经保险人同意，主动聘请律师进行诉讼、仲裁由此产生的费用由谁负担？保险人能否以保险合同约定未经其同意为由，拒绝负担抗辩费用？问题最终都集中于抗辩费用的负担人如何选任。《保险法》第66条的规定过于简略，不能涵盖司法实务中产生的所有情况。

一、机动车三责险抗辩费用负担的立法与实践情况

（一）抗辩费用负担的立法规定

抗辩费用，亦称为“防御费用”，即被保险人与第三者引发的责任保险索赔纠纷时而产生的诉讼费、律师费、仲裁费、和解费、差旅费与鉴定费等。《保险法》第66条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。概言之，保险人承担抗辩费用在立法上属于原则性规定，被保险人承担则是例外或条件性规定，立法者起草条文时充分考虑到保险人与投保人拟定合同条款时的双方意愿，尚未发现不妥之处。

（二）抗辩费用负担的合同约定

首先，中国保险行业协会《机动车综合商业险示范条款》（条款编号H2015102，以下简称《示范条款》）中，“律师费，未经保险人实现书面同意的诉讼费、仲裁费”是机动车三责险的责任免除条款。其次，③保险人享有机动车商业保险的制定权，其制定的保险条款可对《示范条款》进行原封摘录，或者根据公司经营策略与市场需求的不同进行改动，因此保险公司制定的保险合同存在差异，应作整体考查。在保险公司拟定的合同条款中，RM保险公司、PA保险公司、AS保险公司以及D保险公司的合同约定与《示范条款》一致。TPY保险公司2009年版的《神行车保机动车综合险》合同条款约定，“律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费”，属于责任免除条款。RS保险公司约定“仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”属于责任免除条款。

概言之，保险公司关于抗辩费用负担的约定既存在与《示范条款》规定一致的情形，也存在与之细微的差异，相同之处在于保险公司或多或少地将机动车三责险的抗辩费用排除于承保责任之外。实践中的合同约定条款于立法层面而言采取的是例外性规定，并不因此而违法，但理论上的科学性于实践而言存在多大程度的合理性与可行性？《保险法》第66条引领的现实走向是否存在纰漏之处？换言之，保险人负担被保险人的抗辩费用是必然性还是原则性的规定？理论上存在两种观点，下文分述之。

二、保险人与被保险人：抗辩费用负担的理论争议

（一）保险人负担说

一种观点认为，抗辩费用应由保险人负担，主要理由有以下几个方面。

1.保险人负担抗辩费用符合责任保险保护被保险人利益的立法宗旨。从责任保险发展的三个阶段来看，初期由主要“以保护被保险人为目的”为中心，第二阶段重点移至保险契约外之受害第三人，即将责任保险之功能扩张到保护受害第三人，第三阶段又回到第一阶段之重心，再度注重保险人与为加害人之被保险人之关系，并将第二阶段发展之保护功能运用至此，形成保险人对于被保险人负有使其在第三人提出责任关系赔偿请求中免责之义务，称之为免责请求权（Befreiungsanspruch），或称为保障被保险人之心境安宁（peace of mind）及财务安全（financial security）[5]。因此，责任保险的保险人负担抗辩费用能最大程度上保护被保险人的利益。

2.保险人负担抗辩费用体现责任保险中权利保护功能的要旨。责任保险亦称“诉讼保险”，诚如杨诚对学者所言，“责任保险对于被保险人有两大‘保障’，即‘填补’与‘抗辩’。”填补方面，表现为保险人因被保险人对第三者造成财产损失而给予其的经济弥补；抗辩方面，则表现为保险人就第三者的请求为保险人做出的抗辩行为、与此有关的劳务付出以及因此负担的抗辩费用，并与损失填补义务共同构成为保险人的主给付义务。并且，保险人的“权利保护作用”义务比“损害填补作用”义务被认为能更早地给予被保险人保护[6]。而抗辩义务（包括负担抗辩费用）即为最佳的实践方式，因为成功的抗辩可使被保险人无须为责任关系负责。

3.保险人负担抗辩费用是责任保险保险人的法定义务。换言之，抗辩费用负担条款应是强制性规定而不是任意性规范。抗辩义务的基本内容包括保险人代被保险人实施抗辩行为负担抗辩费用，在保险实务中，保险人基于在诉讼策略、风险偏好、价值取向、诉讼和解时的考虑或是防止被保险人与第三者的恶意串通与合谋欺诈[7]，通常会加入被保险人与第三者的诉讼或者仲裁进程中，掌握抗辩控制权，但是，却极少提及抗辩费用也由保险人承担的问题。若视之为约定义务，就意味着保险人可以通过对保单条款的约定排除义务[8]，只享有义务而不承担责任将诱发严重的利益失衡。反观域外立法，亦认为责任保险保险人负担抗辩费用是的一项法定义务，未另行规定当事人可以约定此类费用的承担。①德国《保险契约法》第150条规定，1.责任保险包括为防止第三人所主张的请求而生的诉讼上或诉讼外的必要费用。请求本身经证明为无理由时，也适用。……2.保险金额确定者，保险人对于由其引起而进行的诉讼所生费用及第1项第3句中的防御费用，其与其他补偿金额合计超过保险金额时，保险人也应给付。

（二）被保险人负担说

另一种观点则认为，抗辩费用应由被保险人负担，主要理由有以下几个方面。

1.保险合同是平等民事主体之间订立的，应遵循意思自治原则，尊重抗辩费用负担条款作为免责条款的效力。意思自治原则作为民商事活动中的指导性原则贯穿合同成立、生效甚至解除的全过程。《保险法》虽明文规定保险人承担抗辩费用为一般原则，但合同另有约定的可以由被保险人承担。在此基础上，应充分尊重当事人关于抗辩费用负担的约定，承认保险合同对应条款的合法性与合理性，双方自愿订立合同之时已对合同的权利义务内容合理分配，而不应过于严苛对待法律上的自治条款。

2.保险人在“责任”争议解决程序中主体地位不详，负担抗辩费用于理无据。责任保险的规定一直固守“债之相对性”与“分离原则”之要求[9～10]，②“分离原则”有形式意义与实质意义两个层面：前者指保险补偿责任与民事赔偿责任之有无应于不同的法律程序中分别认定；后者指在保险关系与责任关系的相互影响方面，赔偿责任之成立与否及赔偿数额之多寡并不以被保险人是否有责任保险为前提，而责任保险却会因“责任判决拘束力”之存在而影响保险关系。此处显然指的是前者。有学者为此观点证言，即“便于厘清责任保险中三方基础法律关系重要原则，且亦与契约法理论之债权相对性原则相符合，本身并无问题所在，却因此受到弊病、缺失等强烈谴责，实为太过”[11～12]。保险人对于第三者而言，没有产生直接责任关系，倘若保险人参与其中，是作为应诉主体（被告、被申请人或是有/无独立请求权第三人）参与到被保险人与第三者形成的责任关系中，或是作为案外人静待诉讼后的责任分配结果（下文将有述及）。被保险人与第三者形成的责任关系本质上同保险人与被保险人形成的保险关系无关，强行将保险人引入诉讼或仲裁程序中于理无据。因此，保险人作为争议解决程序中不相关的“案外人”，课以其负担抗辩费用的义务未免牵强。

3.强制责任保险已将抗辩费用的负担设为免责条款，自愿责任保险（商业保险）保险人负担抗辩费用更是无从谈起。《机动车交通事故责任强制保险条款》（中保协[2006]1号）规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，保险人不负责赔偿和垫付。这与机动车三责险的合同订立条款有异曲同工之妙，均将诉讼、仲裁费用排除于保险责任外。比较而言，机动车交通事故强制责任险（以下简称交强险）作为强制责任保险，实行全国统一的保险条款和基础费率，以“不盈不亏”的营业模式存在，其首要功能在于分担道路交通事故风险，保障受害人在受到身体与心理的双重创伤后能及时获得赔偿，保险人承担的更多是道德义务与社会责任。而机动车三责险作为保险人的一种盈利经营行为，本质属于商业保险，与交强险等带有公关福利性质的保险存在明显区别。保险人作为商主体的合法商业利益同样应受到尊重与保护[13]，不顾保险客观经营规律而过度强调保险人应承担抗辩费用，或许最终的利益反射并不一定利于被保险人（表现为保险费的增加）以及第三者的权利保护（表现为保险人消极赔付）。

（三）评析

综上所述，抗辩费用是由保险人负担或是由被保险人负担均存在较为充分的理由。但“被保险人负担说”的观点一定程度上存在漏洞并非不可辩驳，譬如责任保险的承保责任能否使保险人在争议解决中的地位合理放置？在格式合同的情况下当事人的意思自治能否得到切实有效的贯彻？问题仍有待进一步甄别完善。相比之下，笔者更赞同“保险人负担说”。

三、保险人负担抗辩费用的妥当性分析

（一）保险人负担抗辩费用由其在争议程序中的地位决定

在责任保险中，如果第三者提起有关民事赔偿责任的诉讼或仲裁，保险公司在争议解决程序中的地位将影响抗辩费用的负担。关于保险人的主体地位，《保险法》中没有明确的规定，但一些地方高院在审理案件时形成两种不同的观点。一种观点认为应将保险人作为第三人，如山东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》规定，第三者起诉被保险人要求承担赔偿责任，保险人申请作为第三人参加诉讼的，人民法院应予准许。另一种观点认为，保险人与被保险人应视为责任承担的同一整体，如广东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，第三者以保险人为被告或以保险人与被保险人为共同被告直接请求保险人赔偿保险金的，人民法院应予受理。

笔者认为，在诉讼或仲裁过程中，保险人与被保险人作为共同被告更为妥当。首先，在赔偿诉讼中的法律地位应与责任保险的赔偿对象有直接关系[14]，保险人参与到民事责任纠纷解决的程序之中，在保险合同约定的范围内协助被保险人抗辩，并赔偿第三人之损失，不违背“债之相对性”的原理，亦不碍民事纠纷各当事人之利益。就民事责任之“为自己行为负责”规则而言，作为致害人的被保险人，亦不会逃脱民事责任赔偿过程，其不但要为保险合同承保范围之外的责任份额承担责任，还要在参与民事赔偿中接受精神之制裁，故保险人参与诉讼或仲裁中不会动摇民事责任之基本规则和应有功能[15]。其次，《保险法》明确规定，当被保险人怠于请求保险金权利时，第三人可就其应获赔偿部分向保险人请求给付保险金。换言之，第三人在此种情况下对保险人享有直接的赔偿请求权，保险人与被保险人构成事实上的连带债务人。最后，保险人作为被告之一，能更好地掌握诉讼或仲裁信息与进程，给予被保险人行之有效的抗辩，在知晓诉讼或仲裁结果后快速理赔。考虑到最终惠及第三人的现实，此观点的论据就更加充分。

当保险人成为共同被告或共同被申请人后，其将存在败诉的风险与可能。而根据国务院制定的《诉讼费用交纳办法》第29条规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。此时，《保险法》虽然承认合同自拟条款的有效性，但《示范条款》的制定主体是中国保险行业协会——保险业的全国性自律组织，属于社会团体法人。在法律位阶上，行政法规与行业性规范存在明显的抵触冲突，应适用上位法优于下位法的原则，《示范条款》的规定无效。因此，在争议解决程序中应认定保险人与被保险人属于同一利益共同体，基于共同被告或者被申请人的地位，其负担抗辩费用存在可能性与合理性。

（二）保险人负担抗辩费用是防灾减损职能的应有之义

防灾减损是指在财产保险运行过程中，保险人或投保人、被保险人负有义务对保险标的采取措施，防止或减少风险损失，降低保险人的保险成本，提高经济效益的行为。就防灾减损的功能设定而言，一些学者认为，防灾减损不应只在自然灾害、重大安全生产事故频发的情况下才被提起，而应成为保险的首要职能，是保险人的法定义务之一[16～18]。但是，保险的“三元功能论”并未将防灾减损列入其中，①“三元功能论”具体指保险经济补偿职能、资金融通职能以及社会管理职能。故其又被称为“被遗忘的职能”[19]，导致近年来公众误认为保险业的发展出现偏离保障功能的倾向，比如投资保险的设立。但本质上保险的职能仍在于损失分摊与风险管理，防灾减损即是定义在此层面的内容。

那么，责任保险保险人负担抗辩费用如何体现防灾减损的保险职能？首先，被保险人为应对第三者的赔付请求而加入诉讼或仲裁中，对于查明事故的起因、保险事故的性质与责任赔偿份额方面有所助益，并希望通过诉讼或者仲裁减少保险人支付赔款的金额，尽管最终经过仲裁或者诉讼后并未使被保险人减少对第三者的赔偿金额。其次，对于投保人与被保险人来说，为以后能从源头上避免或减少其财产损失以及带来不必要的纠纷，必然会在某种程度上促使投保人与被保险人提高风险防范意识。最后，保险防灾减损表现在事前的宣传预防、事中的定损理赔、事后的配套服务。而保险人在争议解决程序中提供积极有效的抗辩服务、负担抗辩费用正是事后优化服务的体现。保险人支付防灾减损费用不应视为成本的纯粹增加，而是一种高附加值的投资及隐形获利行为，能够提高投保人、被保险人对保险人的信任度与忠诚度，是实现保险行业的健康可持续发展的重要风险管理手段。

（三）保险人负担抗辩费用是对价平衡原则的必然延伸

对价平衡原则又称为给付与反给付均等原则，由德国学者Wilhelm Lexis提出，故亦称Lexis原则[20]，具体是指保险人所承保的危险应与投保人缴纳的保费相平衡，即所保危险在量上应与所收保费相匹配[21]。对价平衡原则强调的是个体意义上的投保人与保险人给付与对待给付的平衡，是保险合同有偿性与双务性同民事理念权利义务相一致原则的有机统一。一方面，基于保险合同的有偿性，即指投保人有缴纳保险费的义务。根据保险合同原理，不存在无偿的保险合同，当投保人提出欲订立保险合同的要约时，如保险人未明确做出拒绝或改变投保人要约内容的意思表示，在保险人做出同意承保的意思表示后保险合同即告成立，投保人交纳保费后合同生效，保险费成为保险人承担危险的对价。另一方面，基于保险合同的双务性，即指保险人在收取被保险人缴纳的保险费时起，开始承担保险责任，其所承担的责任有“金钱给付说”与“危险承担说”，但不论基于何种学说，均强调保险人在保险事故发生后能为被保险人分摊损失，使被保险人免于精神上与经济上的忧患[22]。

基于保险合同的特殊性，民法领域的交易公平或利益平衡体现在保险领域则是投保人缴纳的保险费与保险人承保风险之间的对价平衡。保险合同当事人之间互负债务、互为对价，在保险人预收保险费的情况下，依据对价平衡原则，保险人应负担为其已收取保费的行为支付相应的对价，即承担保险责任。在英美合同法中，只有在对价丧失的情况下，才能使一项具有法律约束力的允诺变得不能被强制执行[23]。而在商事交易中，尤其是商事主体起草的格式合同中，由于双方信息不对称、缔约能力差异等原因，权利义务有可能出现偏差。因此，责任保险保险人负担抗辩费用是在保险领域建构对价平衡原则的必然延伸。

（四）保险人负担抗辩费用是合理期待原则的最终导向

合理期待即满足投保人或被保险人的“合理期待”，是指当保险合同当事人就合同内容的解释发生争议之时，应以投保人或被保险人对于合同缔约目的的合理期待作为出发点对保险合同进行解释。但合理期待原则不应简单视为单纯的合同解释规则，而是应作为校验解释合同时是否符合法理导向与价值追求的抽象性原则。虽然合理期待原则与一般合同解释规则在作用与结果上殊途同归，均保护投保人预交一定金额的保费后其在主观上即认为已受到保险保障的主观期待，但不同之处在于，适用一般合同解释规则时必须建立在保险合同文本基础上，而适用合理期待原则并不以此为前提。并且，在适用合同解释规则（尤其是不利解释规则）进行裁判时，均要求按照投保人、被保险人内心真意解释合同条款，解释的背后实际隐藏或附带着合理期待原则。

作为合理期待原则奠基人的罗伯特·基廷法官认为，传统的保险合同理论诸如不利解释规则、格式合同理论、禁止反言等偏重保护保险消费者的法律分析工具已不能有效地解决保险合同中所发生的各种问题。并且还阐述一种现象，即通常法院会保护保险申请人、被保险人和受益人的合理期待，即使在仔细检查保险合同条款时，这种合理期待是与保险合同表示的意思相冲突的[24]。因此，合理期待原则虽然并未纳入保险法，但其作为一种新的保险合同法理分析模式，已经引起一场优先而周全地保护保险消费者的法益思潮[25]。樊启荣教授认为，合理期待原则是一种对保险合同附和性的事后规制与司法救济机制，在分析问题时的方法论与传统保险法不同，其所考量的因素并非只局限于保险条款不正当性的“表征”，而更关注被保险人不享有合同自由的“实质”。因此，即使保险合同中“约定”保险人免于负担抗辩费用，但在满足合理期待原则的语境下探求投保人、被保险人的内心真意，保险人负担抗辩费用自然归属于合理期待范围。

四、我国抗辩费用负担条款的立法重构

《保险法》第66条现行立法的出发点在于考虑现实情况的多变性，遵循当事人的私法自治，但落脚于保险合同条款（机动车三责险）时则违背立法的本来意旨，保险人一律将负担抗辩费用条款规定于“责任免除”项下。因此，笔者拟提出几点与之相对应的立法建议。

首先，法人作为被保险人时，保留合同另有约定条款；自然人为被保险人时，删去保险合同另有约定条款。就目前的保险营销模式而言，由于经济能力、交易能力以及缔约能力的不对等以及市场交易的快速灵活性，格式合同在市场中的地位逐渐稳固，单个合同缔约者在合同条款的起草方面已丧失表达意愿的话语权。而面对商人承保时，其作为被保险人与普通被保险人（单指个体）不同，其具有专业认知能力与增修个别条款的权力，较少发生不公平之情势，对其风险分配的自我安排应予以尊重，法律不应强行介入。

其次，在立法条文中体现过错责任制。基于商业保险的营利导向，一味追求机动车三责险的保险人支付抗辩费用有过度偏袒被保险人之虞，宜在立法条文中引入过错责任制，与“必要、合理的”费用形成照应。概言之，保险承保的是意外风险引起的损失，倘若保险人没有合理理由拒赔或不同意合理赔偿数额，导致第三者提起诉讼或仲裁而额外支出的不必要费用，保险人则不受责任限额的保护而应全额负担。

最后，在立法条文中增加限额制度。考虑到实践中，律师服务费或许比保险金额更高，要求保险人承担如此高昂的抗辩费用，实为非难。当支出的抗辩费用超过保险金额时，应在保险人与被保险人之间按照各自利益的比例进行分摊，以免保险人所负抗辩费用过高与被保险人缴纳的保险费不相当，亦有违危险团体成员间的精算公平及保险人收支相等原则。因此，责任的承担限额应予以细化，保险人保险金的赔付应建立在被保险人事故责任比例大小和应付赔偿责任多少的基础之上。

综上所述，我国《保险法》第66条建议修改为：一是责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担，但承担份额应以被保险人责任比例大小和应付赔偿责任为限。二是第三者因保险人无理由拒赔或不同意合理赔偿数额而提起仲裁或诉讼的，前款所规定的费用由保险人承担。三是被保险人为法人时，除合同另有约定外，第一款规定的费用由保险人负担。