组织外汇帮助相关单位虚假验资进行谋利的行为应如何定性

摘 要：国家对外汇实行强制管理制度，目的在于集中使用一国的外汇，限制资本的流进流出，防止外汇投机，抵御金融风险。本案被告人组织外汇帮助相关单位虚假验资，结汇成人民币后按照约定的比率收取手续费进行谋利，其实质是非法买卖外汇，应认定为非法经营罪。

关键词：组织外汇；谋利；非法经营

一、基本案情

2011年到2013年间，被告人黄某通过他人组织境外美元，并通过被告人王某、蔡某等人的联系，将境外美元以招商引资投资款的名义汇入相关部门指定的企业账户，注册验资后在相关企业协助下立即以支付虚假的工程款、设备款等名义申请银行结汇成人民币，再相继转入被告人黄某等人指定的账户，并按每100万美元收取12.5%-18%不等比例的人民币作为手续费。同时为逃避银行对外汇资金的监管，被告人黄某借用他人几十张身份证办理银行卡，专门为其从事非法经营外汇活动接收、过渡、转移资金。

二、不同处理意见

本案审理中，有三种分歧意见：第一种意见认为被告人组织外汇帮助相关单位虚假验资进行牟利的行为不属于非法买卖外汇，故亦不构成非法经营罪；第二种意见认为被告人组织外汇帮助相关单位虚假验资进行牟利的行为属于非法买卖外汇，且有法律及司法解释明确规定，故不需就适用刑法第二百二十五条第（四）项层报最高院请示；第三种意见则认为被告人的行为构成非法经营罪，在此基础上需就适用刑法第二百二十五条第（四）项层报最高院请示。

三、意见分析

非法经营罪是指自然人或者单位在生产领域、流通领域中严重违反国家法律、行政法规，扰乱市场管理秩序，并具有严重社会危害性的行为。作为典型的行政犯，成立该罪需同时具备以下条件：①违反国家规定；②扰乱市场秩序，情节严重；③刑法第二百二十五条所规定的四种行为之一。由于刑法第二百二十五条第（四）项属于兜底条款，规定的较为原则，亦是司法实践中适用的难点和分歧所在。

笔者同意上述第二种意见，即本案被告人的行为与典型的非法买卖外汇犯罪有所不同，其行为是变相买卖外汇，符合非法经营罪的主客观要件，且有法律及司法解释明确规定，故不需就适用刑法第二百二十五条第（四）项层报最高院请示，主要理由如下：

1.组织外汇帮助政府虚假验资谋利的行为属于非法买卖外汇

我国法律对买卖外汇的个人、单位、交易场所都有严格的规定，合法的外汇交易须在国家规定的场所内按操作规程进行买卖，不允许脱离政府职能部门的监管进行交易。非法买卖外汇的行为主要包括私自买卖外汇、变相买卖外汇以及倒卖外汇等。随着社会经济的发展，非法买卖外汇的手段也不断翻新，传统的一手交钱一手交货的买卖方式已经很少。变相买卖外汇通常表现为不直接进行外汇和人民币的买卖，而是以其他形式出现，比如借外汇以人民币偿还，借人民币以外汇偿还等，以外汇和人民币互换，从而实现货币价值的转移。

本案被告人以营利为目的，在没有实际生产经营的情况下，组织外汇卖给乡镇政府辖区内的引资企业，通过在国内组织操纵外汇，用虚假的手续结汇成人民币，然后按约定的比率收取费用进行牟利，虽然形式上通过银行走账，但这只是非法买卖外汇的环节之一，系实施犯罪的一种手段，其本质仍属于变相买卖外汇，政府招商引资可视为买方，对价被告人收取好处费，可视为卖方。被告人并非出借美元，而是变相通过买卖美元的方式帮助政府虚假验资，所谋取的手续费并非借出外汇产生的报酬或者劳务费，而是非法买卖外汇过程中因交易行为所产生的盈利。

2.变相买卖外汇的行为违反国家金融法规规定

为维护外汇交易市场秩序的稳定，我国对外汇实行强制管理制度。《中华人民共和国外汇管理条例》对买卖外汇的个人、单位、交易场所有严格的规定，任何组织、个人从事外汇买卖、结汇业务必须获得国家外汇管理部门的许可并在国家规定的场所内按操作规程进行，不允许脱离政府职能部门的监管进行非法买卖外汇。只有违反上述规定的行为，才有可能引起刑法手段的介入，从而被纳入刑法调整范畴，具备刑事可罚性。非法经营罪属于法定犯，要以违反国家规定为前提，本案被告人变相买卖外汇行为违反了《外汇管理条例》相关禁止性规定。

3.各被告人的行为扰乱了国家金融市场秩序，有必要受到刑法的规制

国家对外汇管理的目的在于集中使用一国的外汇，限制资本的流进流出，防止外汇投机，抵御金融风险。本案在脱离国家有关部门监管以及没有实际生产经营的情况下，为了迎合政府招商引资的需要，不是实际的外资投资人而假冒，帮助政府虚假投资，通过在国内组织操纵外汇，用虚假的手续结汇成人民币，然后按约定的比率收取费用进行牟利，其行为比较隐蔽，监管部门难以发现，扰乱了国家的金融管理秩序以及外汇市场的管理秩序，系以合法形式掩盖非法目的，被告人获利达到3千万，且所得利益均由政府买单，造成了国家的损失，社会危害性大，系非法经营罪保护法益的范畴，应承担相应的刑事责任。

4.本案情节达到非法经营外汇入罪标准

我国刑法及司法解释对此类行为定罪处罚均有明确规定，全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一单行刑法，第四条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚；最高人民法院《关于审理骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的（《中华人民共和国刑法修正案》将刑法第二百二十五条增加一项作为第三项，原第三项改为第四项）。本案被告人黄兰英等人非法买卖外汇高达1.9亿美元，理应对其定罪处罚。

综上，本案被告人构成非法经营罪，应适用刑法第二百二十五条第（四）项，且适用该项规定有法律及最高院司法解释的明确规定，故不属于作为法律适用问题逐级向最高院层报的情形。

参考文献：

[1]张明楷.《刑法学》 [M].法律出版社2011年版，第749页.

[2]周庆琳，汤咏梅.采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪[J].人民司法·案例，2010年第24期.

作者簡介：

邱广胜，男，法律硕士，现工作于淮安市中级人民法院执行局。