刷单炒信的刑法规制

摘要：电子商务飞速发展，刷单炒信随之泛滥，既损害了消费者的合法权益，又破坏了电商平台的公平竞争，直冲市场经济信用体系。纵观现行立法，专门的《电子商务法》尚未出台，电子商务管理规范多以行政规章的形式存在，既分散又低效；经济法领域的相关法律俨然不足以有效震慑刷单炒信；相关的刑法处罚适用又极为牵强。为了有效遏制刷单炒信以保障电子商务诚信建设，应在刑法中增设刷单炒信罪。

关键词：电子商务；刷单；炒信

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）26-0040-03

作者简介：张剑芸（1978-），女，汉族，福建晋江人，民商法法学硕士，华侨大学法学院，讲师，研究方向：商事法。

一、刷单炒信的界定与危害

刷单炒信是指刷单行为人通过伪造资金流和物流等方式虚构交易过程，从而谋取不正当利益的行为。刷单行为人包括以下三类：电商经营者、刷单派送者、实际刷单人。采用的方式包括以下两类：伪造资金流、伪造资金流加伪造物流。

现在的刷单产业链体系完整、分工明确，刷单炒信简单易行、收益巨大。在刷单链条中，商家通过缴纳较少的费用获得大量刷单迅速积累销量和信誉度，具有同等商家所不具备的优势基础；刷单派送者通过赚取商家和实际刷单人双重利益，在极短时间内获得巨大的财富；实际刷单人通过电商平台仅仅短时间的操作就会获取相当的报酬。由于C2C电商模式的无实体经营特点，刷单炒信导致消费者本就不完整的知情权更是大打折扣，消费者选择商誉高、销量好、排名靠前的商户这一特点被刷单产业利用，导致消费者知情权和选择权受到了侵害，更有甚者，还会有消费者因为刷单炒信经营者以次充好、以假充真的行为遭受财产甚至人身方面的损害。“市场秩序在本质上是一种利益和谐、竞争有序、收益共享的资源配置状态和利益关系体系”，公平有序的竞争环境是市场经济健康发展的前提，刷单炒信经营者以泡沫堆砌而成的“皇冠”、“蓝钻”等“高信誉”表象吸引大量消费者的同時将其他诚信经营者踢出销量与信用排行榜，遵守规则的诚信经营者是刷单炒信的另一个受害主体，其通过诚信经营多年积攒的好评和信誉，在短短几个小时就可能被一个没有任何商品的经营者超过，公平竞争权受到侵害。而“劣币驱逐良币”现象的泛滥也冲击了电子商务公平有序的竞争环境，破坏了电商交易平台的信用评估机制，使得电商平台成为刷单炒信行为的另一受害主体。C2C模式下，电商经营者的信用在一定程度上即代表电商平台的信誉度，而被大肆曝光的电商刷单现象无疑给辛苦多年积累下人脉和信誉度的电商平台以巨大的冲击。

二、刑法规制刷单炒信的必要性

（一）电子商务信用评价体系不完善

电子商务信用评价体系是电商平台依托自身或第三方平台对交易进行的量化考评。评价体系的建立聚焦成交量、好评度、商家等级等重要因素。由于该体系多为平台自主研发并投入使用，在实际运行中存在不同问题需要完善。集中体现在身份信息认证体系不健全、评价等级设计缺乏合理性、信用度依据交易数据而不是交易金额产生变化、缺乏动态跟踪分析等弊端。伴随刷单炒信被普遍认知，政府也加强了对于第三方平台的建设，主要数据来源于工商、质检、药监、税务等职能部门及银行等金融机构，但是数据更新不够及时，多是静态化数据。①在一篇名为《刷单灰色产业大揭底 查到不会是死，不刷只能等死》的文章中，指出了现今刷单现象的直接原因：小型电商为了获取与大型电商的竞争能力，必须在短时间内获得较高的口碑，否则将会被市场淘汰。对于小型电商来说，在产生之处就面临诸多问题：先天资源不足，信誉不够，面临电商迅速发展带来的淘汰竞争机制，通过非法手段是获得生存的无奈之举。同时，很多大型有实力的电商也在进行刷单，这就给本就根基不稳的电商竞争环境带来更大的冲击，小型电商为生存，不可能仅仅通过成交量和少量的好评率来提升自己的信誉获得更多消费者的亲赖，只有通过刷单迅速提升信誉度，应了那句“不刷只能等死”，电子商务信用体系进入了恶性的循环。电子商务信用评价体系在评价方面的一视同仁给小型电商发展带来严重阻碍。刷单炒信正是找准了电子商务评价体系的漏洞，对电子商务发展带来强力的冲击。

（二）现行立法不能有效遏制刷单炒信的蔓延

我国专门针对电子商务领域的立法严重滞后于电子商务的发展进程。全国人大常委会于2000年12月审议通过了《关于维护互联网安全的决定》，2004年8月通过了《电子签名法》，2012年12月通过了《关于加强网络信息保护的决定》；国家工商行政管理总局于2010年5月31日发布《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，2014年1月26日才颁布《网络交易管理办法》。上述法律法规都集中对电商发展的某个侧面进行规制，缺乏统一的规划。直到2013年12月27日，全国人大常委会才召开电子商务法第一次起草会议，截止目前，《电子商务法》尚处二稿审议中，仍未正式颁布施行。故而现行法律较为明确规范电子商务诚信交易内容的只有2018年初修订实施的《反不正当竞争法》，而该法对刷单炒信具体定性和操作也缺乏配套规定。至于行政法领域的《网络交易管理办法》，由于是部门规章，效力位阶较低、法律权威性不足、规定笼统模糊，适用性较差。而刑法领域中涉及刷单等电子商务诚信问题的，也就只有非法经营罪，而且还只能适用非法经营罪的兜底条款，有勉强适用之嫌。由此可见，现行法律对于刷单等有悖电子商务诚信的行为，无论是经济法、行政法还是刑法都缺乏强有力的规制手段，导致在实践中，司法人员需要不断通过释法来加强对刷单炒信的规制，执法部门更不能超越现行法律进行执法，违法行为处罚不力导致刷单炒信甚嚣尘上。

（三）刑法规制刷单炒信是综合考量刑法谦抑性和刑法预防功能的结果

考虑到人权保障功能，刑法的谦抑性要求“即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。”②于是，为了维持自身的基本价值稳定，刑法往往只能相对被动的应对各类社会风险，故直至当前，刷单炒信仍未列入刑法规制范畴，与刷单有关的电子商务管理规范多以行政规章的形式存在，既分散又低效，而经济法领域亦缺乏对刷单炒信的有效制裁，由此刷单炒信者的违法成本极低，相反，不论是刷单炒信经营者还是刷单派送者或者实际刷单人，则均可以在较短时间内以较低投入获取较高收益，“商机无限”的巨大诱惑力足以让人利令智昏，将各项行政、经济立法弃之不顾，对于电商平台自身的相关技术和内部处理规则更是置若罔闻，刷单炒信现象自然而然地向着专业化、职业化、纵深化的方向肆虐发展，严重危及网络交易环境。③即便是刚修订的《反不正当竞争法》虽规定虚假宣传属不正当竞争行为，可处以二十万以上两百万以下的罚款，甚至可以吊销营业执照，但刷单产业链背后巨大的利益不可能仅仅因为几十万抑或上百万的处罚就停止。可见，针对刷单炒信所引发的巨大社会危害，网络平台的内部自治规则和各项行政、经济法规已然计穷力竭。于是，有学者提出刑法既要秉承谦抑也应发挥预防功能。在刑法理论中，作为刑罚目的，预防是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果，其一是对已经犯罪的犯罪人施加刑罚，从而达到特殊预防，其二是对潜在的犯罪人施加威慑，从而达到一般预防。有鉴于此，不管理论界还是实务界，提出用刑事法律来规制网络交易刷单炒信行为的热情极为高涨。

三、刑法规制刷单炒信的路径选择与制度设计

（一）刑法规制刷单炒信的路径选择

刷单炒信已然严重阻碍电子商务的健康发展并且妨碍了整个社会的诚信体系建设，然当前穷尽所有商事自治规则、行政规章、经济法规却仍不足以有效遏制刷单产业链的滋生和蔓延，刑法虽为后盾法已不能再坐视不管。鉴于当前刑法并未直接规范“刷单炒信”，很多专家和学者几乎一边倒的认为可以用非法经营罪来规制，“史上刷单入刑第一案”④也即适用非法经营罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行判决，该判决虽然具有重要的警示作用，却也引发诸多争议。许多学者认为“非法经营罪”的前置条件是违反“国家规定”，并且“违反国家规定”附带可追究刑事责任条款，而刷单炒信并不符合。也有学者提出“非法经营”乃相对于“合法经营”而言，即超越授权合法经营的范围之外，而“刷单炒信”却不可能存在“授权合法”的可能性。⑤非法经营罪是破坏社会主义市场经济秩序的口袋罪，以该口袋罪对刷单炒信进行勉强定罪实为不妥。正因为刷单炒信本质为虚假宣传，于是有人提出应该适用虚假广告罪。⑥然而，虚假广告罪侵犯的客体是国家对广告经营的管理制度，客观方面表现为违反国家广告管理法规，利用广告对商品或者服务作虚假宣传。显然，刷单炒信并非该罪所谓的“广告”，更未侵犯国家的广告经营管理制度。由此，直接适用现有刑法条文对刷单炒信进行规制行不通。

刷单炒信已然严重侵害消费者、诚信电商经营者与电商平台的合法权益，而穷尽当前所有前置性法律法规却仍无法有效制约其发展，刑法介入调整确有必要。然而以现有的刑法条文却不足以应对，故不妨借鉴域外立法增设刷单炒信罪。

（二）增设刷单炒信罪的制度设计

纵观各国（地区）立法，很多国家（地区）对于虚假交易危害信用的行为都有规定。《韩国刑法典》第34章规定了妨害信用、业务与拍卖罪，其中第1款规定：（信用损害）散布虚假消息或以其它违法性手段破坏他人信用的处以5年以下有期徒刑或1千500万韩元以下的罚款。⑦《日本刑法》第233条规定“（毁损信用妨害业务）散布虚伪之风声或使用伪计而损害他人信用或妨害其业务，处3年以下有期徒刑或50万日元以下罚金”。我国台湾地区刑法典第313条规定“（妨害信用罪）散布流言或以诈术损害他人之信用者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。”而法国、意大利、德国的刑法中也都有关于信用犯罪的相关规定。上述国家（地区）对于市场信用的立法具有前瞻性，尤其是处罚较为严苛，对于通过非法手段提升商業信誉的行为具有重要的警示作用。诚然，我国与其他各国（地区）在国情和市场经济发展的进程上存在较大区别，但是各国（地区）对于信用体系建设的刑事立法可以给我国以借鉴，在市场经济高度发达的

今天，诚信体系已经远非行政法、经济法可以简单调控，构建市场信用刑事惩罚机制已经成为当今世界刑事立法的发展趋势。

我国刷单炒信罪应设在刑法第二编分则的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中。应在处罚中加入罚金机制，不仅在人身自由上予以限制，且在金钱上予以惩处，才能逐渐遏制刷单炒信行为。条文具体表述为：（刷单炒信罪）通过伪造资金流和物流等方式虚构交易过程，影响他人商业信誉，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

[注释]

①刘章发.大数据背景下跨境电子商务信用评价体系建设.中国流通经济，2016（6）.

②[日]平野龙一.现代法Ⅱ——现代法与刑罚.岩波书店，1965：21-22.

③梁春雨.打响与电商虚假交易的持久战.中国网.http： // opinion. china. com. cn/ opinion_ 16_ 127816. html http： // opinion. china. com. cn/ opinion_ 16_ 127816. html，2015-04-22.

④2017年6月20日上午，刷单组织者李某在杭州市余杭区人民法院接受审理.法院当庭以非法经营罪一审判处李某有期徒刑5年6个月，并处罚金90万元.连同此前原判有期徒刑9个月，并处罚金2万元，予以并罚，法院决定执行有期徒刑5年9个月，并处罚金92万元.

⑤周立波.网络交易信用炒作行为的刑法规制.天津法学，2016（4）.

⑥阴建峰，刘雪丹.网络刷单行为可能触犯五项罪名.检察日报，2017-04-17.

⑦金永哲，译.韩国刑法典及单行刑法.中国人民大学出版社，1996.

[参考文献]

[1]刘章发.大数据背景下跨境电子商务信用评价体系建设.中国流通经济，2016（6）.

[2]周立波.网络交易信用炒作行为的刑法规制.天津法学，2016（4）.

[3]孙晓博.论网络信用炒作行为的刑法规制.江西警察学院学报，2016（6）.

[4]张伦伦.“网店刷单”行为存在的潜在刑法风险.宜宾学院学报，2015（4）.

[5][日]平野龙一.现代法Ⅱ——现代法与刑罚.岩波书店，1965.

[6]张明楷.刑法原理.商务印书馆，2017.