论专利侵权案件中的技术事实鉴定

◎文/张辉（濉溪县科学技术局）

作为激励创新和保护智力成果的重要机制，专利制度的有效运行离不开对侵权行为的打击。随着知识产权强国建设的推进，专利侵权民事诉讼案件量呈逐年递增趋势，全国地方人民法院新收民事一审专利案件从2014年的9648件上升至2016年的12357件；专利侵权纠纷行政执法案件量呈现爆发式增长，从2014年的7671件上升至2016年的20351件。这一方面体现了专利权人维权意识的提升，另一方面也给有限的审判和执法力量带来了巨大压力。在这些案件的处理中，尤以技术事实查明环节最为关键，也是审判人员工作的难点。

一、专利侵权案件中鉴定制度的比较优势

“以事实为依据，以法律为准绳”是司法、行政执法的一项基本准则，其中认定案件事实是准确适用法律的前提和基础。专利侵权的实质是“侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征”。遵循合理机制、准确界定涉案专利和侵权方案中的技术事实是公正裁判专利侵权案件的重要环节。

当前，在司法审判和行政执法工作中，存在技术调查官、专家辅助人、专家陪审、专家咨询、鉴定等多种不同的技术事实查明制度，长期的司法和执法实践工作表明，鉴定在技术事实查明中是相对较优的制度。

1.鉴定制度有助于实现正当程序

鉴定意见作为法定证据，在举证、质证、认证各个环节都要遵循法定程序，从而成为认定案件事实的基础。相较之下，专家咨询意见、技术调查官的技术审查意见均不属于证据范畴，无需向当事人公开，更不必接受其质证。这既无法保证咨询专家有无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任。将裁判结论建立在没有经听审、质证和辩论程序，不承担相应后果的专家意见上，这对当事人是不公平的，同时违背了诉讼的正当程序要求和《中华人民共和国民事诉讼法》的法定证据原则和辩论原则，是不应当提倡的。

2.鉴定制度有利于保证中立客观

“审鉴分离”改革后，面向社会服务的鉴定机构不再隶属于审判机关，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《诉讼法》）第44条第三款与《专利行政执法证据规则》（以下简称《规则》）第4.3.6.2.1条又为鉴定人的回避提供了制度保障，从而在理论上确保了技术事实查明的中立客观。相较之下，专家辅助人由当事人申请，在事实查明过程中可能倾向于己方当事人；法院咨询的专家与案件有无利害关系，当事人自始便无从知晓；技术调查官和专家陪审员虽然适用回避制度，理论上可以避免受当事人的影响，但法官却容易因工作关系自然地倾向于相信他们的意见，而忽略当事人的陈述或反驳。

3.鉴定制度能够满足诉讼和执法活动需求

面向社会服务的鉴定机构作为市场经济体系的一部分，其发展受到市场规律的影响，在数量和质量上逐步满足诉讼和执法活动的需求。随着专利侵权纠纷日益增多，鉴定在民事诉讼中已经成为查明复杂、疑难案件技术事实的常规方法。在当前的专利行政执法工作中，也逐步将鉴定作为查明技术事实的重要手段。相比之下，技术调查官人员数量相较于案件量明显偏少，截至2017年，全国三个知识产权法院共聘任技术调查官61名。而作为人民陪审员和接受案件咨询的专家，因为不是专门的司法人员，所以对案件的参与率、参与程度较低。

二、专利侵权案件中鉴定制度的问题剖析

任何一种制度都不是完美的，实践中鉴定管理、鉴定程序、鉴定意见等方面还存在着一些问题。由此导致的重复鉴定、民事上诉、民事再审、行政诉讼等增加了当事人的维权成本、法院的诉讼任务，加重了行政部门的诉累。

1.鉴定委托的规范冲突和实践分歧

鉴定委托是整个鉴定程序的启动环节，直接关乎当事人的诉权行使和鉴定意见的证据能力。当前对此争议较大的是当事人的单方委托鉴定意见的证据能力问题。在司法领域，现行《诉讼法》第76条明确了两种鉴定启动情形：一是案情符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定；二是经当事人向人民法院申请启动鉴定，鉴定人由双方协商确定，协商不成由法院指定。在行政领域，《专利行政执法操作指南》（以下简称《指南》）第2.2.6.1条的规定基本同上。这看似已经明确了鉴定委托权属于司法机关。但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。反推可知，在对方当事人无证据反驳或证据不足时，法院又认可一方当事人自行委托甚至是诉前委托鉴定的证据能力。《规则》第4.2.1.4条也作出类似的规定，第1.1.1.2条明确规定请求处理侵权纠纷方可以提交“第三方出具的鉴定报告”作为证据。由此可见，无论是司法还是行政领域，对单方委托鉴定的规定存在规范冲突。

上述规范冲突在实践中造成了不同法院、不同法官在面对单方委托鉴定意见时表现出了截然相反的态度。如上海知识产权法院审理的原告山特维克知识产权股份有限公司诉被告浙江美安普矿山机械股份有限公司发明专利侵权案件中，法官在确认了鉴定程序无瑕疵，要求鉴定人接受法院的技术调查，且被告未提出有力的反驳意见的情况下，采纳了原告在诉前委托司法鉴定机构出具的单方鉴定意见。而在广东省珠海市中级人民法院审理的原告珠海格力电器股份有限公司诉被告广东美的制冷设备有限公司发明专利侵权案件中，法官在被告撤回重新鉴定要求的前提下也没有采纳原告的单方鉴定意见，最终还是由原告另行提起委托鉴定申请。

2.鉴定范围的理论争议和实践分析

知识产权案件特别是专利案件中事实问题和法律问题的密不可分不同于其他民事案件。比如在新颖性、创造性判断的法律适用中就涉及到对现有技术的理解；而在对现有技术的考察中又必须引入专利申请日等法律规定。二者的高度融合导致在理论上对专利案件中技术鉴定范围的理解不尽一致，很容易出现鉴定“万能化”或者鉴定“妖魔化”的问题。前者过于扩大了鉴定保护范围，将专利新颖性、创造性判断，专利是否属于现有技术，说明书是否充分公开也纳入鉴定范围；后者则源于学界对“审判权让渡”的声讨，认为鉴定只能适用于客观的检验检测，技术特征比对等涉及主观判断的事项不可作为鉴定事项，“因为专业技术人员一旦对这些问题作出肯定或者否定的回答，法院就只能作出侵权或者不侵权的判定，实质上是将法律问题委托鉴定”。

单就诉争侵权技术方案与专利权利要求技术特征的比对这一专利侵权判定中的核心环节而言，最高人民法院对可以将其委托鉴定给予过认可，即专利侵权案件中所涉及的技术特征之间的技术手段及其功能、效果是否基本相同，本领域的普通技术人员是否不需要创造性的劳动就能够联想到等问题，就是需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决的，如果法官自己不能解决，就可以委托技术鉴定。但实践对此仍有争议。如浙江中缝重工缝纫机有限公司就发明专利侵权申请再审案件中，最高人民法院在民事裁定书中认可了“就涉案专利与被诉侵权产品的技术特征逐一进行了比对，并逐一给出了是否相同或等同的鉴定意见”的做法。而在北京知识产权法院审理的深圳市绎立锐光科技开发有限公司诉卡西欧计算机株式会社等侵犯发明专利权案件中，法官则认为“技术特征之间的对应关系以及技术特征之间是否相同及等同的判断属于法律问题”。

3.鉴定意见的可靠性问题

一方面，鉴定人主观因素易影响鉴定意见。《司法鉴定执业分类规定（试行）》第16条将知识产权司法鉴定定义为：根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定。在此类鉴定中，除利用设备或器具进行检测、化验、分析等相对客观的检测外，不可避免地要依据鉴定人对技术的理解和经验等主观因素。而鉴定人在长期学习和实践中，对于某些复杂并且存在争议的技术问题极易形成个体的认知和偏见。这正是实践中，某些案件在多次鉴定中由不同鉴定人得出差异化甚至是截然相反鉴定意见的主要原因。另外，随着鉴定机构的市场化，也存在部分鉴定人职业素养低、因私利或者在鉴定机构负责人指示下故意出具偏向性鉴定意见的可能。

另一方面，裁判者对鉴定意见的审查不足。鉴定意见作为法定证据，因其携带科技因素且具有弥补司法人员专门知识短缺的功能，在案件事实认定中发挥着关键作用。这种证明上的优势作用在现代司法实践中得到了司法机关的认可和承认。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定：“……鉴定结论……的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。《指南》第2.4.4条也作出类似的规定。这可能使裁判者对鉴定意见产生主观偏信，客观上其又存在能力上的审查障碍，最终导致目前对鉴定意见审查不足的普遍现象。虽然在当前理论和实践中，对鉴定意见盲从现象大为减少，但要根除这一弊端恐非一日之功。在中誉电子（上海）有限公司诉上海九鹰电子科技有限公司实用新型专利侵权案件中，一审法院上海市第二中级人民法院和二审法院上海市高级人民法院均采纳了鉴定机构出具的被诉侵权产品技术方案与现有技术相同或等同的鉴定意见，以现有技术抗辩成立为由驳回被告起诉。最高人民法院则在再审民事判决书中认为二审判决依据鉴定机构的鉴定意见认定现有技术抗辩成立存在错误，没有采纳鉴定意见。

三、专利侵权案件中鉴定制度的完善举措

在司法和执法实践中，为了减弱引入技术事实查明机制的缺陷，降低其带来的风险，有必要完善制度管理体系，制定细致的规范，构筑公开的程序，形成有效的制约。

1.构建单方鉴定的采信制度

为了防止出现鉴定人违反职业规范曲意逢迎当事人的情形，需要构建采纳单方鉴定的制度。具体来说，应当满足以下几个条件：一是要考察鉴定机构资质、鉴定人资格、鉴定范围、鉴定意见书等是否符合法律规定的基本要求；二是要考察鉴定材料的获取是否符合法律条件，比如通过公证方式证明当事人获取的诉争侵权产品系被控侵权方的产品；三是要及时向对方出具单方鉴定意见，给对方必要的时间去检查鉴定人是否存在应回避情形、鉴定是否存在形式瑕疵等；四是要求鉴定人出庭接受问询，让法院和对方当事人对鉴定意见的出具有更确切的认知；五是对方当事人针对鉴定意见无异议或者反驳意见未被裁判者采纳。

2.建立严格的鉴定范围制度

一是要规范鉴定机构的业务范围。鉴于当前知识产权鉴定尚未纳入统一登记管理，而地方司法行政部门在登记管理工作中，对知识产权鉴定机构的业务范围往往标准不一，甚至出现前文所提到的将新颖性、创造性判定纳入鉴定范围。这就混淆了鉴定机构与专利审查部门、专利复审部门和审判机关的职能。

二是明确技术事实鉴定的基本原则。什么是技术问题，什么是法律问题，关键是看这个问题是否需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决。例如，在专利侵权案件中，对诉争侵权技术方案与专利权利要求技术特征的比对，对二者是否相同或者等同的判断必须涉及到“本领域普通技术人员”这一概念。法官不是相关领域普通技术人员，由作为技术人员的鉴定人判定就完全属于技术问题范畴。

3.构建互相制约的质证审查体系

强化裁判者的质证审查能力是质证审查体系构建的关键。相较于当事人，法官或者行政执法人员在对鉴定意见的质证过程中，对于技术知识的认定能力更弱，因此，为了辅助裁判者对技术事实进行准确认定，有必要引入专家咨询、专家陪审员、技术调查官来帮助其对鉴定意见和专业问题进行解释、论证，给其在查明技术事实方面带来信心。这样可以避免裁判者困惑于鉴定人和双方当事人的争议观点，从而提高技术事实认定的效率，便于裁判者把控整个审判流程。

此外，强化当事人的质证审查能力是质证审查体系构建的重要保障。在对鉴定意见的质证过程中，当事人虽然可以由自身或律师帮助，就鉴定的程序、鉴定人的资质、鉴定的内容、鉴定的方法等形式问题向鉴定人提问、质疑与反驳，但如涉及到复杂、专业的技术知识，其能力便凸显不足。《诉讼法》和《规则》规定的专家辅助人制度，正是为了帮助当事人增强其对鉴定意见的质证能力，出庭对鉴定意见中于己方有利的认定进行加强，于己方不利的认定进行反驳。如在湖南科力远新能源股份有限公司诉爱蓝天高新技术材料(大连)有限公司发明专利侵权案的再审程序中，当事人双方均聘请若干专家辅助人出庭发表技术意见，对最终案情的查明起到了积极作用。