交易网络化带来经济刑法领域新挑战

“每一种技术或科学的馈赠都有其黑暗面”，互联网也是一柄“双刃剑”。网络的迅速普及和发展，在给人们带来生活便利的同时，大量的违法犯罪行为也相伴而生、泥沙俱下。交易网络化的四个表现形态为——交易场所网络化、货币虚拟化、数据商品化、支付工具电子化。上述四个变化从经济刑法法益、客观方面、主观方面、共同犯罪、犯罪未完成形态等方面给“经济刑法立法与司法”带来了新问题、新挑战及可能导致的刑法基础理论变革。

交易场所网络化

在网络交易中，交易环境与实体空间有质的差异，导致一些新型的违法犯罪行为应运而生。有的行为具有严重的社会危害性，但由于刑法中缺乏对应的条文予以规制，只能放任其害。如网络上的“炒信”行为，对网络交易秩序的破坏较大，严重侵害了交易平台信用评估业务活动的正常进行，严重干扰了消费者选购决策，严重损害了其他网店的合法权益，严重破坏了整个社会的诚信体系。理论上对此类行为是否构成犯罪及如何适用刑法存在争议，司法实践中对于该类行为较少运用刑法手段加以惩治。

2013年9月5日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第7条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务……依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但是，从法理上看，此类“有偿删帖”行为本质上损害的是社会管理秩序。该司法解释主张其侵害了非法经营罪保护的市场秩序，实为牵强。对此类行为当如何处置，理论上存争议。

在传统的现实空间中，一般情况下，行为人犯罪是否达到既遂状态，完全依赖于行为人的主观意志以及基于主观意志的客观行为，而与他人的行为无关。但是在网络空间，对犯罪行为是否既遂的判断，还需要考虑其他的因素。例如，行为人将侵犯他人著作权的他人作品发布在网络上，单发布行为不成立犯罪的既遂，还需要被下载多少次等情节来考察是否达到“情节严重”的程度。是否达到情节严重，其决定权并不在行为人手中，并不受行为人的主观意志控制。因此，行为人的行为是否成立既遂，还需要结合他人的行为才能认定。犯罪既遂理论对此如何解释，是否需要重新调整，值得考虑。

货币虚拟化

虚拟货币在虚拟空间中发挥着一定的价值尺度和流通手段的货币职能，给经济刑法领域带来了新问题、新挑战。

提供新的犯罪工具，催生新的犯罪手法

网络技术进步带来的虚拟货币在为民众提供新的便捷支付手段同时，也为违反犯罪分子提供了新的犯罪工具，为犯罪手法的升级换代提供了渠道和途径。虚拟货币用于网络空间支付的特点，为犯罪分子从事洗钱和销售毒品等非法行为提供了可乘之机。以比特币为例，由于比特币支付的便捷性、匿名性，收集、固定证据困难，加上政府监管缺位，比特币支付为希望隐匿资金性质和流向的犯罪分子所青睐。

法律属性不明确引发刑法适用困惑

虚拟货币到底是货币还是商品，抑或仅仅是单纯的计算机电子数据？认识不同，必然导致相关行为的刑法定性的迥异。实践中，不同法院对于侵入他人账户盗取Q币、比特币的行为，司法定性不一致。有的定性为非法获取计算机数据罪、非法控制计算机罪（如江苏省金湖县人民法院判决的陈某犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一审刑事判决书：〔2015〕金刑初字第00090号）；有的定性为盗窃罪（如上海市普陀区人民法院判决的陈甲盗窃罪等一审刑事判决书：〔2014〕普刑初字第1162号）。实践中还存在认为不构成犯罪而不受理的情形。

基于虚拟货币的新行为类型

比特币出现之后，基于比特币的特殊属性，产生一系列围绕比特币的新型行为，在刑法评价上值得探讨。如对于用虚拟货币购买现实世界商品和服务的，是否应当征税？如果行为人利用比特币交易逃避税收缴纳义务的，是否构成逃税罪？比特币交易中逃税的主体是个人还是企业单位？构成逃税罪的，犯罪数额如何计算？以虚拟货币为交易媒介的虚拟物品交易，是否有成立逃税罪的可能？

数据商品化

数据商品化衍生出新的行为类型，此类行为极可能超出现有刑法的设定之外，难以为现有的法定行为类型所容括，导致刑法无法适用的情形。例如，非法获取他人对大数据的挖掘、清洗程序、方法的行为如何定性？是否可以认定为对他人知识产权的侵犯，还是对财产的侵害？又如，对于非法利用他人挖掘、清洗之后具有附加价值的数据的行为定性，到底是属于认定传统的财产犯罪，还是新的数据犯罪？对不属于商业秘密的数据泄露或者数据侵害，刑法目前根本无能为力。

学界对数据的法益属性有两种不同观点：

有学者把数据纳入传统的财产法益，并通过对传统财产犯罪的扩张解释来处理数据犯罪。该类观点认为，数据财产性法益的扩张、信息秩序的保护以及以云计算、数据挖掘等大数据技术资源的法益，重视从数据法益到数据背后的具体法益的“着陆”，实现从大数据整个产业链进行规制；

另有学者则认为大数据已然成为一种新型的重要法益，它不再依附于传统法益，而是具有自身的独立价值属性。大数据法益是隐私权、财产权和公共利益混合的一种新型法益，需要刑法予以特定保护。

无论持何种观点，对于大数据将为刑法带来新增法益是毋庸置疑的。法益的新增必然带来刑事立法和刑法解释适用上的变化。

在大数据、云计算的网络环境下，涉及的信息数据量极其庞大，在我国“定性+定量”的犯罪成立模式中，要认定犯罪行为侵害的大数据的量的多少，可能会遭遇困难。

这种困难可能表现在两个方面：大数据与传统的计算机数据相比，两者在量刑上相差太大，同样是侵害计算机数据的行为，如何实现在量刑上的均衡。如果完全依赖于数据的大小来确定刑罚的轻重，必然导致两者之间刑罚的差距过大。其次，对于同样是侵害大数据的行为，由于大数据本身的计量单位巨大，不同的行为可能侵害的数据体量相互之间非常悬殊，导致涉及大数据犯罪，在情节的量化上可能会与传统犯罪的定量因素上有巨大差别。

支付工具电子化

推动刑事立法上罪名的增设

支付方式的变革，代表着国家和社会利益形式的重要调整，也必然带来利益保护制度和保护机制的重新建立。每一次的支付方式变革必然带来新的犯罪类型。电子支付方式的出现也同样如此。以信用卡犯罪的刑事立法为例，就是典型地随着信用卡支付技术进步和市场发展而立法不断相应完善的过程。

促使相关刑法术语的重新定义

法律需要对特定的技术或设备加以明确界定，以便规范与该新生事物相关的违法犯罪行为。技术是不断发展、进步的，相应的技术与方式的内涵也发生变化。技术、方式本身含义的变化，必然反映为立法上含义的调整。以刑法中的“信用卡”的含义变迁就是适例。

导致经济刑法条文适用的争议

以P2P网络非法吸收公众存款案为例。实践中，P2P公司的操作模式确实没有直接建立资金池，而是构筑了一个资金使用期权池。但是，公司对存放于客户账户上的特定资金又有实际上的控制权，可以在需要的时候随时划拨进行资金配置。那么，在理论上应当如何认定P2P公司的此类行为，是否应当认定其构筑了非法集资的资金池？这也成为一个理论上待解的问题……

（文字：邢政 鸣谢：上海社科院法学所青年学术沙龙、上海金融法制研究会）