人工智能智力成果在著作权法的正确定性——与王迁教授商榷

文/李伟民

人工智能的发展引发可版权性思考

随着云计算、大数据的高速发展，人工智能在深度学习、跨界融合、人机合一、自行操控能力方面有了突飞猛进的发展，改变了人们对传统计算机程序的认识，人工智能不再是一个简单的计算机程序，而是一种全新的智能系统，是一种具有自我学习和理性行动能力的智能系统。

人工智能“智力成果”已经和人创作的作品在内容和形式、使用价格方面没有丝毫差别，甚至超过人创作作品的水平和价值。我们不得不思考，人工智能“智力成果”的性质是什么？人工智能“智力成果”是不是著作权法保护的作品？如果人工智能“智力成果”是作品，那么作者是谁？这些问题成为了当下热门的话题，对传统著作权法理论造成冲击。

王迁教授发表的《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》一文肯定了人工智能生成物普遍存在的社会现象，认为即使人工智能生成的内容和表现形式与人类所创作的作品类似，但需要从人工智能生成物的生产过程判断是否是作品。他认为，目前人工智能生成物的内容都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现作者独特的个性，因而不能将其认定为作品。但是在同一篇文中，该文提出了自相矛盾的观点，认为在不认可人工智能生成物是作品的情况下，如果没有披露相关内容的生成情况，人工智能生成物的内容因具备作品的表现形式而被认定为作品实际获得保护。

笔者拟对王迁教授的部分学术观点及论证思路进行商榷，并提出一些不成熟的个人意见，以期对我国人工智能领域“智力成果”的可版权性研究有所贡献。

“智力成果”是人工智能在著作权法层面正确的表述

目前，国内相关著述在论述人工智能产生与著作权有关的“智力成果”时，表述不一，“人工智能生成内容”的称谓较多，有“人工智能创作物”的称谓，还有少数学者称“人工智能生成物”，也有直接采用“人工智能创作的作品”的表述。笔者认为，这些称谓其实是在回避人工智能“智力成果”的“可版权性”，刻意在掩盖人工智能“智力成果”的“作品性”。

在承认“视为作者”原则的国家里，人工智能可以被拟制为人工智能智力成果的“法律作者”或者被拟制为“事实作者”，“法律作者”可以享有人工智能作品的著作权，“事实作者”不享有人工智能作品的著作权，这只是一个立法技术问题，理论上没有障碍。人工智能产生“智力成果”是一种正常社会现象，并且产生的“智力成果”有多种，如果产生具有新颖性、创造性、实用性的技术信息或者技术方案，可能属于专利法保护的客体，但人工智能撰写的具有“独创性”的专利“权利要求书”有成为“作品”的可能，已经有法院判决确认“权利要求书”的“作品性”。如果人工智能产生的“智力成果”是具有商业价值并未公开的技术信息和经营信息，则属于商业秘密，应该获得商业秘密法律的保护。如果产生的“智力成果”属于独创性的表达，则属于著作权法保护的客体——作品。

人工智能“生成物”“生成内容”等表述不是《著作权法》正式意义的表述，采用人工智能“智力成果”或者“智力表达”称谓是较为妥当的选择。“智力成果”和“智力表达”的表述在立法上已经得以正式确立，并且被学界普遍接受。

人工智能智力成果不可版权性观点的进路之辩

王迁教授认为，即使人工智能生成的内容和表现形式与人类所创作的作品类似，但需要从人工智能生成物的生产过程判断其是否是作品。这种观点有待商榷。著作权法只保护独创性的表达，不保护作品的创作过程，以创作过程判断人工智能智力成果是否是作品的方法难免不适当。1976年美国《版权法》102条第2款的规定，不保护思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现。《TRIPs协议》第9条2款的规定，版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。各国普遍遵循思想和表达二分法的著作权法原理，著作权法对产生作品的过程不予保护，著作权法只保护最终的“成品”——“独创性表达”，也就是保护外在的表达形式。作者的思想、作品中的情节、桥段都不属于著作权法保护的范围。例如，在人工智能生成作品过程中，无法探知究竟是机器人自身“算法”的结果，还是机器人操控者“智力创作”的结果，或者两者共同的结果，并且已经超出著作权法的范围。

王迁教授认为人工智能生成内容是应用算法、规则和模板的结果，也有其他持类似观点的研究者。笔者认为：首先，算法、规则和模板不全是著作权法的除外保护的范围；其次，判断一种智力成果是否是作品，应该以是否具有独创性的表达为标准，即使人工智能是应用算法、规则、模板创作完成的“智力成果”，只要表达具有独创性，也不影响其作品性的判断；最后，智力成果是否是作品，与作者采用何种方式和方法创作作品无关。就如著作权法保护一幅美术作品，依据是画的独创性，而不论画家采用什么材料和成分，又如何辅助一定的工具和技术把画完成。著作权法对采用何种方法创作作品并不在限定之列，况且大千世界，创作作品的方法和手段千变万化，法律不可能对每一种创作作品的方法予以规制和考量。

人工智能用算法、规则、模板与人类采用各种工具创作作品无异，各种算法、规则、模板等同于人工智能在创作中所采用的工具。在人机融合过程中，对于产生的智力成果，难以做到区分出人类的创作成分与人工智能创作的成分，其实人工智能中有人的因素，人的创作中也有人工智能的因素，单独以人工智能的工作原理和工作过程来否定智力成果的可版权性和作品性，明显是不妥当的。

王迁教授认为人工智能的本质是应用“人”的“智能”，但是人工智能生成物不是作品。如果这个观点成立，则实质是指人工智能没有人的创作活动，人工智能只是人的工具，人工智能利用了人的智力，间接创作出了作品。笔者认为，如果把人工智能作为工具对待，那么人工智能所创作的作品其实是背后人的“智力成果”，著作权不是归人工智能享有，而是归人工智能背后的人享有。

王迁教授认为人工智能“智力成果”只是算法、规则和模板的结果，即便在表现形式上与人类创作的作品几无差别，如机器人生成的人像素描和财经报道等，但由于是应用算法、规则和模板的结果，其生成过程没有给人工智能留下发挥其“聪明才智”的空间，不具有个性特征，该内容并不符合独创性的要求，不能构成作品。但在王迁教授论文的后半部分，有限承认部分人工智能智力成果是作品，并且适用“推定作者”原则确定了人工智能智力成果实际操控者是作者，还进一步确定了人工智能智力成果的归属，由人工智能操控者享有人工智能作品的著作人身权和著作财产权。

笔者认为，王迁教授关于该问题的论述，存在违反著作权法基本原理和逻辑的情形：第一，承认人工智能智力成果与人类创作作品高度类似，但是仍然否定人工智能的可版权性。第二，判断智力成果是否是作品应该坚持客观标准。第三，从实然角度看，对于人工智能智力成果的产生过程披露与否，应当不影响作品的成立。第四，作品存在是推定作者的前提和基础。如果没有作品存在，何来作者署名权？第五，如果认可人工智能智力成果的作品性，那么人工智能的操纵者明显不是人工智能的创作者，由操纵者享有人工智能作品的著作权缺少必要理论支撑和过渡。如果承认“视为作者”原则，人工智能的操纵者可以是人工智能作品的“法律作者”，正因为是人工智能作品的作者，则当然享有作品的全部著作权。

不认可人工智能智力成果可版权性的危害

随着互联网科技的高速发展，新型作品不断出现，网络视频、网络直播、网络游戏等作品频现人们的生活，人工智能在新型作品中发挥了重要作用，人工智能智力成果在生活中逐渐成为常态，不认可人工智能智力成果的法律地位，严重与社会现实不符。

危害一：影响对作品独创性的认知和判断。“独创性”是判断智力成果是否是作品的客观标准，包括两个层面的含义：第一，智力成果由作者独立所完成；第二，具有最低限度的创作。作者的思想、身份、创作过程等因素，不是判断作品独创性的标准和依据。如果不认可人工智能智力成果的可版权性，将对认定作品的独创性理论造成冲击。

危害二：不利于人工智能产业的健康发展。世界各国纷纷把人工智能产业作为优先发展的产业予以考虑，发达国家把发展人工智能作为国家战略，中国也不例外，人工智能是助力中国科技腾飞的最好机会。不认可人工智能智力成果的可版权性，将严重影响人工智能产业的健康发展；认可人工智能智力成果的法律地位，是产业利益的必然要求。

危害三：不保护人工智能作品，不利于著作权法的发展。著作权制度具有鼓励创新、激励创作、保障更多人有学习的机会之功能。不保护人工智能作品将会造成版权秩序混乱、版权纠纷增加之风险。

目前不认可人工智能可以是作品作者的理论，明显是受制于大陆法系著作权法“自然人是作者”“作品精神权利不得转让”“由创作者享有作品著作权”等理论的束缚。这些著作权法理论已经受到了国内部分学者的质疑。人工智能的智力成果不一定体现“人格”，但是可以成为独创性的表达。应该遵照一个逻辑，人工智能作品是一个客观事实，本身是有“作者”，只是确定“作者”变得更为复杂。既然是作品，著作权法应该予以保护，以发挥著作权法之价值。

人工智能智力成果的版权保护模式探索

认可人工智能智力成果作品性的学者不在少数，他们在认可人工智能智力成果的作品性前提下，对人工智能智力成果的保护模式进行了尝试性的探讨。

（一）现有理论关于智力成果的版权保护模式

模式一：合同约定。易继明教授认为，对人工智能作品的著作权归属首先应该重视投资人的利益，需要重新重视人工智能设计者、所有者、使用者之间的合同安排，并且按照合同优先的原则确定权利、解决权属纠纷，如果没有约定的情况下，则应该建立以所有者为核心的权利归属制度。该模式具有进步意义，但是面临著作权法基础理论的限制。第一，没有体现人工智能本身的价值和作用；第二，受制于作品人身权不得转让的理论限制；第三，受制著作权法原始取得著作权的理论。

模式二：赋予人工智能人格。世界范围内，人工智能能否成为民事主体，是全新的理论，目前没有先例可循。根据民法、国籍法理论，只有当一个个体是一国民事法律的主体之后，才成称为“国民”，才能享有国籍，享有民事权利。在未来可以把人工智能作为新的民事主体对待，享有民事权利，能像人一样思考、同样也能像人一样创作、也能对人工智能作品享有完整著作权。这个问题的实现，需要社会公众朴素观念和情感的转变。同时，需要民法首先获得突破，对民事主体进行扩张，以致可以涵盖有生命的动物、也可以涵盖没有生命的人工智能等。

关于作品作者和民事主体之间虽然存在关联性，但是人工智能智力成果的可版权性毕竟是著作权法领域的核心问题，最终需要从著作权法方面予以回应。具体步骤如下：第一步，修改民法，扩大民事主体的范围。至于民事权利，是民事主体的应有之义，是下位法律概念，承认特殊主体的民事主体地位，这些主体当然享有相关民事权利；第二步，修改著作权法关于作者、权利归属的相应制度。

（二）关于人工智能智力成果版权保护模式之进路

模式一：把人工智能作品作为“孤儿作品”予以保护。人工智能作品的作者不好确定或者表面上没有作者，著作权是私权，我们也不能因为作品作者的情况特殊性而否决作品本身的客观实在，需要尽快确立使用规则。学者建议的“准强制许可+提存”模式具有可行性，可以由国家著作权行政管理部门指定专门机构负责批准利用“孤儿作品”的申请。该机构的职能应仅能批准他人使用“孤儿作品”，而不能转让“孤儿作品”的著作权。但是，该种保护人工智能智力成果方法只是权宜之计。人工智能作品的作者只是暂时确定困难，事实属于有主作品，只是防止因人工智能作品著作权不受保护而陷入混乱的境地，伤害到人工智能产业等情况的一种临时的保护方法，最终仍需制定人工智能作品的法律归属原则。

模式二：以“视为作者”原则安排人工智能智力成果的归属。我们可以大胆尝试采用法律拟制技术，参照美国版权法“视为作者”原则（“雇佣作品”原则），把没有实际参与创作的主体（人工智能的投资者、人工智能的管理者、人工智能的实际操控者等）视为人工智能作品的法律作者，正因为是作者，所以享有人工智能作品完整的著作权，我们不再追究他（她）、法人（组织）是否创作作品。真正的事实作者（人工智能的设计者、研发者、人工智能等）不享有人工智能作品的著作权。但是，中国在参照美国版权法“视为作者”原则时，存在英美法系版权法和大陆法系著作权法思想杂糅的情形，并且还存在天然的矛盾。为顺利解决人工智能智力成果的可版权性问题，重构中国“职务作品”是当务之急，也是重中之重。

结语

在法律层面应当正式尽快形成人工智能“智力成果”规范表述，完善人工智能智力成果的“独创性”判断标准，把“独创性”作为判决人工智能智力成果“作品性”的唯一标准，只要人工智能智力成果达到独创性，就是著作权法作品，就应该获得著作权法保护。突破民法民事主体制度的限制，逐步扩大民事主体的范围，扩大“无生命”民事主体范围，为人工智能具有法律人格创造条件。

“视为作者”原则已经深入人心，应该大胆拟制人工智能为法律作者，由人工智能享有人工智能作品的著作权，事实上由人工智能的实际操纵者行使相关权利。也可以把人工智能拟制为人工智能作品的事实作者，同时把人工智能的操纵者、管理者、开发者、使用者之一或者几种拟制为人工智能作品的法律作者，由法律作者享有人工智能作品的著作权。这种法律拟制技术的结果，绕开了“作品人身权不得转让”理论的束缚，突破了人工智能非人性对人工智能作品著作权主体的限制，并且不违反“作者享有作品著作权”的著作权法基本理论，也减少了法律体系内部的矛盾。