FIDIC银皮书条款下承包商风险的思考

夏露

【摘 要】改革开放之后国内才正式的来是出现有国际工程承包业务，随着不断地发展国内工程承包模式也逐渐的由单一的施工承包发展到现在的工程设计建造、EPC、PPP等更多复杂的承包模式，笔者结合自己的实际工作经验，重点对FIDIC银皮书给承包商构成的风险以及承包商应对这些风险的对策进行了分析。

【关键词】FIDIC银皮书；承包商；风险

近些年来，随着我国经济社会的发展和综合国力的增强，尤其是在加入世贸组织以后，国内大量企业开始逐步地走向国际，开始争相地参与到国际工程承包中。EPC作为国际承包工程一种主要的项目开发模式，它对于承包商的要求非常高，承包商不仅要提供整个施工承包方案，例如项目勘探、设计、采购、施工等全过程，还要对整个项目实施环节进行管理和风险把控，所以做一个合格的EPC承包商，首先需要做到对合同绝对的了解，只有这样才能够更好地对工程项目中的风险作出较好的识别，针对项目风险做好项目风险管控，保证项目的利润。FIDIC银皮书是现阶段国际社会使用比较广泛的一种EPC合同条件，相较于其他的条件更为全面规范，从现阶段国际层面编制的多种总承包合同范本整体情况来看，在处理风险以及分摊风险领域只有FIDIC是“亲业主”的一种规范，简单来说就是FIDIC银皮书条款下的承包商所需要承担的风险非常多，所以从承包商的角度来分析FIDIC银皮书条款下自身的风险以及相应的应对措施有着重要的研究意义。

一、FIDIC银皮书条款下承包商风险分析

相较于红皮书而言，FIDIC银皮书将工程的绝大多数风险都转移给承包商，其中表现最为明显的就是履约担保规定以及第十二条的“不可预见之困难”的规定，当然在雇主风险、承包商文件等方面也需要承担一定的风险。

1.第4.2条款履约担保

4.2条款对于承包商履约担保的有效期做出了明确规定，工程项目的承包商需要在工程施工、竣工以及修补万任何缺陷之前都要持续有效地确保履约担保的有效性以及可执行性，然而按照这种合同确定的付款形式，需要将工程中期付款的时候已经扣去的合同双方约定比例的保留金作为工程竣工之后以及履约证书办法之前承包商履行缺陷修补责任的保证，所以从这一点来看，按照FIDIC银皮书这一条款规定，承包商实际在工程履约证书颁发之前以及工程竣工之后已经向业主提供了保留金以及履约担保保证，所以承包商自身的风险以及施工成本也就随之增加。

2.第4.12条款不可预见之困难

不可预见之困难可以说是FIDIC银皮书条款中承包商承担风险最为明显的一条，根据这一条款的规定，除非双方合同中有另外的约定，一旦合同认定承包商已经获得所有相关风险、以外状况及其他对工程进度产生影响的状况的信息，或者在合同签订的过程中，认定承办商已经遇见了完成合同标的过程中可能会出现的所有困难以及支出，则需要承担有这些情况所导致的一切责任，即便是碰到不可预见的困难或者支出，价格仍然合同规定的执行。仅仅这些规定中就可以看出，项目施工过程中绝大部分可能产生的风险实际上都是由承包商所承担的。

不可预见的困难这一条款最终确定了EPC合同中雇主和承包商关于风险分担的基本原则，简单来讲可以总结为除去合同中明确规定的要求以外，其余的风险都是由承包商来承担。

3.第17.3条款雇主的风险

EPC合同中尽管承包商需要承担绝大多数的风险，但是相应的业主要需要承担一定的风险，该条款中明确的规定业主只需要对战争等相关事件导致的风险进行负责，但是对于业主本身以及相关工作人员导致的过失风险并没有放在应该承担的风险中。

4.第5.1条款设计义务一般要求

该项条款规定除了项目合同中明确提出的要求之外，雇主不需要对合同原有的要去中出现的任何错误、不准确信息或者遗漏情况进行负责，EPC合同中FIDIC合同明确的规定，承包商需要对雇主提出的要求、招标文件或者是施工现场的资料准确度承担一定的核实义务，也就说合同中规定的一些情况不需要雇主去核实，如果承包商没有核实，则最终由于这些方面导致的责任需要由承包商自己承担。

例如一些海外工程项目的建设，从一开始合同中雇主要求就非常简单，如工程项目招标文件、雇主应该提交的相关资料、施工现场描述等比较笼统，甚至有的与现场实际情况有很大的偏差，如果承包商只是一味的招标，而没有对现场进行实地勘察，或者对于合同中雇主提供的信息没有做出事前核实就贸然的进行投标，那么自身必然要承担巨大的潜在性风险，或导致工期延后、或导致项目成本大幅度上升。

5.第5.2条款承包商文件

该项通用条款规定如果工程项目承包商文件经由雇主审核之后没有通过的，需要有承包商进行修订，修订之后需要重新的上报给雇主进行审核，但是承包商对于承包商文件进行修改的次数，也就是雇主最多可以要求多少次修改并没有做出明确的规定，所以如果雇主在发出相应的变更要求之前就向承包商提出一份变更建议书，那么承包商应该尽快的做出书面的回应，如果承包商不能履行雇主建议书的要求，则需要对雇主建议的设计或者需要完成的工作提交具体的说明以及工程实施的进度计划，同时还需要根据通用条件中的“进度计划”条款要求以及竣工时间的要求，对项目进度计划做出必要的修改建议书，然后提交给雇主，当然承包商还需要向雇主提交合同价格调整建议书，但是在实际的过程中，有的雇主会利用这样的漏洞，对承包商提出各种要求，多次让承包商对承包商文件进行修改，以此来拖延项目工期，最终给承包商造成较大的损失，所以对于这一条款的执行承包商除了需要承担文件修改风险之外，更多的还需要避免雇主多次修改要求造成的损失。

二、FIDIC银皮书条款下承包商的风险应对

首先，针对履约担保条款承包商可能需要承担的风险，笔者认为首先承包商自己在开具履约保函之前一定要谨慎，例如合理的控制履约保函的金额比例，同时对于履约保函的格式以及内容进行严格的审查，按照项目总价将履约保函金额比例控制在5%-10%，对保函中的减额条款需要认真审核，并且要及时的办理相关手续，保证履约保函金额的及时更新；对于FIDIC银皮书履约担保条款中的有效期可以在特殊条款中做出明确的相应的修改，避免承包商承担质保以及履约双重责任；

其次，应对不可预见之困难风险对策，承包商在项目招标之前要尽量全面的获取项目相关资料，最大限度的遇见工程项目可能存在的物质风险，然后针对这些可能存在的风险以合同的形式明确双方的责任划分，将责任以合同条款的形式和雇主做好事前分担，除了责任分担以外，还需要对合理的组织项目价格。

再次，对于5.1、5.2的条款风险，承包商在投标环节就需要对施工现场以及周期的实际情况进行全面核查，已招标合同为参照，对施工现场进行资料收集，然后通过严格比对及时修正合同中雇主提出的要求，尤其需要注意雇主资料中出现的错误和遗漏信息，例如如果招标文件中雇主提供的是项目的概念设计图纸以及施工现场的资料，则承包商需要对现场进行全面的核查，根据实地勘查信息及时的提出初设方案，尤其要注意工程量清单的准确性和完整性，对于一些海外项目还需要结合所在地区的状况，对承建项目做出合理组价，保证项目的总价能够涵盖项目本身的风险，将承包商的成本风险降到最低。

三、结论

总的来说，FIDIC银皮书条款下承包商所面临诸多风险，而对于这些风险的应对需要合理的协调风险的承担以及相关权利的分配，对于项目承包商来说，必须要按照条款中的规定来履行自己的职责，对于一些条款风险可以通过特殊条款来修订，以降低自身的风险。

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